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股权众筹要避免几大法律误区

时间:2018-12-06 15:52:53  来源:02064广州律师网  阅读:

  股权众筹在互联网金融下多次被释义

  2014年,股权众筹的提法首次出现在《私募股权融资管理办法(试行)》(征求意见稿)中,其被界定为 “融资者通过股权众筹平台以非公开发行方式进行的股权融资活动”。在该释义中,核心要素为“通过股权众筹平台”“非公开发行”“股权融资”,有人戏谑其为私募基金的互联网化。

  2015年,股权众筹再次被释义,即指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。该定义中的股权众筹,具有“股权融资、小额、公开、互联网化”四大特点。在立法空白,法规滞后的情形下,对股权众筹的定义无疑具有普适性,在新法被制定前对国内股权众筹的发展具有规范性的指导作用。

  但在现有法律体系下分析股权众筹的特点,却不难发现其与现有法律明显存在冲突,根据上位法优于下位法的原则,当前股权众筹无可避免地面临着难解的法律困境。

  1

  刑事上对非法集资定性不准确,过于宽泛化,没有为面向公众的合法集资行为留下空间非法集资,即非法向公众募集资金。《刑法》中并无“非法集资罪”这一罪名,但“非法集资”这个词一直广泛应用于行政机关和司法系统的文件中,可以说 “非法集资”作为口袋罪,是这类犯罪的总称。

  当然,司法实践中经常用来处理非法集资活动的罪名是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,下列行为属于非法吸收公众存款罪:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

  民事上没有合法低位,处于无法可依的灰色地带

  股权众筹在民事上无法可依,在刑事上游走在犯罪的边缘,最终结果是导致股权众筹在没有清晰的法律边界的境况中野蛮生长,且往往与各种形式的非法集资纠缠在一起,二者之间的区分总是以“事后溯及”的方式判断;在发生了大规模的投资收益或本金无法兑付、老板跑路后,以投资者是否足额收回其本金或收益来判断是否合法,而在筹资者进行股权众筹行为时,法律和法律执行者却是沉默的。

  另外股权众筹虽是公开发行,但其显然不具备证券的条件且没有履行法定手续。而面向公众的集资的股权众筹按现行法律显然也不属于私募,因为私募的本质是禁止公开面向公众进行。因此,众筹这种以公开方式面向公众的集资行为在我国法律体系中没有合法地位,处于无法可依的灰色地带。

  此外

  对参与股权众筹的普通投资者主体资格、股权众筹平台应尽的谨慎义务等都无明确的法律规定,具体法律指引的空白可能会导致短期内股权众筹领域乱想丛生,这也是当前股权众筹面临的又一法律困境。

  具有法律层面认可的股权众筹新道路

  要确保我国股权的可持续发展,离不开完善而有效的制度供给和长效机制的建立,具体来说,只有获得法律层面的认可,实现融资过程的合法合规,股权众筹才能在资本市场的土壤上落地生根并开花结果。

  承认股权众筹的合法性,建立股权众筹公开发行豁免制度

  鉴股权众筹本质上属于类证券行为,我国《证券法》可将其纳入“证券”的范围以推动金融创新,同时在定义“证券”时可采取“下定义+列举”的方式来阐明证券的特点,方便监管部门和司法部门判断某类金融产品是否具有证券属性。

  当然,仅是扩大“证券”的含义,承让股权众筹的合法性,远不能解决股权众筹在实践中面临的困境,因为在《证券法》所确立的监管制度下,初创企业的融资成本过于昂贵。因此,可以设置“安全港”,只要符合特定的融资规模标准、业务标准和披露标准,发行人就能获得豁免。

  2

  “非法集资”类犯罪的范围界限需明确 给股权众筹以合理的发展空间

  为促进其健康持续发展,需要对非法集资类犯罪进行重新考量。

  其一,在确定合法与非法的界限上,只要是通过正当途径募集资金用于货币、资本以外的生产经营,都应属于合理的集资行为。股权众筹在一个相对公开的平台上基于企业或项目的创办进行融资,其募集资金是用于生产经营而非资本再生性投资,不应当纳入“非法”的范畴。

  其二,非法集资类犯罪的设定是为了规范我国资本市场的发展,而合意行为产生的风险和纠纷只要不损害金融市场秩序和公共利益,刑法就不应过多干预。股权众筹属于合意产生的民事行为,其只要不损害金融市场秩序,就不能将其纳入“非法集资”的范畴。

  因此,在金融创新的潮流下,非法集资类犯罪的范围界限需明确,调整范围需缩小,才能给股权众筹以合理的发展空间。

  3

  提供资源保护 优化知情权配置

  股权众筹具有公开、小额的特点,这一定程度上使得广大老百姓能加入资本市场的投资洪流,共享市场经济的成果。但为了防止广大公众盲目投资、跟风投资,需要建立相应的保护机制。

  一方面,确立股权众筹投融资准入条件:一是设置股权众筹融资资格与融资限额,即哪些企业可以进行股权众筹融资,其融资总额能达到多少;二是设置股权众筹投资者的分类及投资限额,即哪些人可以参与股权投资,其投资总额最多能达到多少,如何证明等。

  只有这样

  才能最大限度减少由于信息不对称对普通投资者的损害,为其提供资源保护,优化知情权在融资供需双方之间的配置。

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