杭州保姆纵火案被告人莫焕晶被浙江省高院二审维持死刑判决，判的好。也有人会觉得可惜，甚至难受。因为毕竟几条命没了，还要再添上一条命。
其实不管是从目前我国刑法规定上，还是从目前我国的司法文化上来看，这一死刑判决都是必然。刑法规定上来说，烧死了那么多生命，这是绝对够的上罪行特别严重;从司法文化上来看，“杀人偿命”同态复仇观念下的中国世俗生态下的汹涌的舆情早已判处了莫焕晶N次死刑了。而中国司法何时真的独立担当能超越于社会舆论吗?虽然这一说法，可能让司法界的朋友们不悦。因为这是我们国家的司法现实。我们国家的刑事司法并不独立。首先不独立于政府意志和政治意志，其次不独立于一些腐朽的意识形态，比如官僚意识、权力意识等等。当然也不能独立于社会舆论。虽然这几年的司法改革，确实加大了司法的独立程度。但司法品质之路，无时无刻不还是在路上，甚至在路上的起点处。
所以，莫焕晶被判死刑我称赞判的好，和我们国家的司法品质无关，而是表达了我对死刑存在的坚定支持。那么，我这里想要探讨的是死刑存废问题。那些主张废除死刑的人，当然是不希望看到莫焕晶被判处死刑的。在主张废除死刑者那里，法院对莫焕晶的这一死刑判决，简直就是在做恶。
实际上，国际社会确实有不少国家已经废除了死刑，而国际社会也一再呼吁废除死刑，大概理由有这么几点：1、死刑是对生命权的侵犯，是残忍、不人道和有辱人格的待遇，违反国际法;2、施行死刑方面的任何司法错误或失败都是无法逆转和补救的;3、与其他形式的惩罚相比，死刑并不能有效威慑和阻止犯罪;4、死刑的适用往往具有歧视性。
而著名到不能再著名的《论犯罪与刑罚》的作者，18世纪著名的思想家贝卡利亚则直接这样向死刑发难：“滥施极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?”在贝卡利亚看来，死刑并不能对其他有可能实行严重犯罪的人起到震慑和敬畏作用，甚至会引起人们对受刑者的怜悯，以及给人们提供了残酷的榜样，毒化了人们的心灵。贝卡利亚的说法不能说完全没有道理，尤其当我们承认每个人的生命都是上帝给予的，除了上帝本身谁也没有资格拿走。在这一前提下，死刑，简直就是人类通过法律的名义实施的谋杀。
古希腊智者苏格拉底，就是公认的被以正义、民意和法律谋杀的受害者，因此苏格拉底之死，成了永远的哲学命题。
法国律师、法学家罗贝尔·巴丹戴尔甚至直接写作了一本书，叫《为废除死刑而战》，在巴丹戴尔看来，“任何人都不能决定任何人的生死，在我看来，死亡是最坏的办法，因为并没有将死亡强加于人的权利，因为死亡是反人道的。”也就是说，不管是内卡利亚还是巴丹戴尔，都是基于人道主义和人权主张。
中国人可能比任何一个国家的人更愿意看到死刑。这和中国人血液里流淌着的一些观念有关，比如杀人偿命的同态复仇观。但非以救赎，而以惩罚为核心的传统文化所塑造的中华灵魂，以及几千年的金戈铁马的历史文化经验所培植的心灵，支持死刑存在，更多是把生命不看的那么重要所致，而不是和贝卡利亚一样的人权意识所致。
我坚决支持死刑，当然不是这个原因。恰恰和贝卡利亚的逻辑出发点一样。死刑，来自人的权利。只不过和贝卡利亚得出的是相反的结论。那么，我是如何理解死刑的呢?让死刑存在或让死刑消失，我是想找一找，看背后有没有某一个决定它的绝对必然。否则，如果不是绝对必然的，今天废除了，明天还会出现。
这背后的绝对必然，首先不可能是某一政治意识形态式的宣言。政治意识形态随时在变，换一批当政者，也许就换了一个意识形态。其次不可能是某种道德情感心理的激情喧嚣。世上再没有什么比情感心理变化的更快，如何能有绝对和必然。
支撑我的死刑存废主张的，正是哲学家康德的法哲学原理。
一、刑罚权是什么?
搞清楚死刑存或废的必然性，得先弄明白刑罚权的归宿和惩罚的性质。
是人类社会，就有统治。比如我们国家宪法规定，我们国家是无产阶级统治的国家。惩罚权是属于统治者的权利。它因一个民众犯了罪而加痛苦于他。刑罚权是国家“自主权”的重要组成部分，惩罚由统治者依法具体执行。国家之所以拥有刑罚权，不是由于暴力等其他外在强制性因素所决定，而是“由文明联合体的性质所产生的宪法和法律的后果。”文明联合体的概念，来自德国古典哲学创始人康德的政治哲学原理。
那什么是文明联合体呢?搞清楚这一概念，还得提出和它对立的另一概念：自然状态。人类正是从“自然状态”进入“文明状态”的。有无“公共法律”是判分“自然状态”与“文明状态”的唯一尺度。也就是说，文明状态，就是有公共法律的状态。而“法律状态”是与人们对权利的享有以及公共正义的实现直接相关的。或者说，有公共法律状态，也就是有公共正义的状态。那什么又是公共正义呢?它与公共意志有关，但却不是公共意志，而是按照普遍立法意志的观念来看，能够让人真正分享到这种权利的可能性的有效原则。也就是说，公共正义，就是公共意志的可能性的有效原则，或者叫公共意志的条件。最难理解的，也是最关键的，正在这里。
有人说，直接公共意志不就了事了?但事实是没有。一万个人也许有九千九百九十个意志是一样的，但都会有一个不一样。而实际上，没有两个人的意志是一样的。将公共意志等同于公共意志的有效原则(或条件)的后果，苏格拉底之死，就是一个典型历史事件。
其实这也很好理解，就像自然科学，比如万有引力定律，它是天上每一个卫星赖以围绕地球旋转而不掉下来的条件，但没有两个卫星是绝对一样的，不管是大小、重量，还是速度。即便此时一样，下一刻也未必。而万有引力定律自始至终，从没有半点改变。
那么这些作为公共正义的公共意志的有效原则是什么呢?就是法律。但这一法律并不是我们理解的法条法规等人定法，而是通过逻辑必然推出来的法则，或者称为先验的法。哲学家康德将之也称作为“纯粹的权利原则”。它是对人的绝对命令。国家刑罚权的正当性就根源于“纯粹的权利原则”。
这就意味着，死刑存废与否的最终依据在形而上学那里。只有形而上学研究才可能为人们提供具有普遍性和必然性的知识，进而排除那些立足于经验之上的各种各样的主观臆断。比如万有引力定律，就是自然科学的形而上学。是客观的。也就是说，所谓的“纯粹的权利原则”只能来源于法哲学，而不能是法理学。
二、惩罚又是什么?
这些“纯粹的权利原则”究竟是什么，先不谈，但是，如果公正和正义沉沦，那么人类就再也不值得在这个世界上生活了。而正义竟然可以和某种代价交换，那么正义就不成为正义了。这就是说，有罪当罚、有罪必罚，罪责本身的对等性是司法正义的首要含义。
我们中国人常说，人在做，天在看。天理昭昭，报应不爽。善有善报恶有恶报，不是不报，时候未到。这一说法是完全错误的。
因为，司法的或法院的惩罚不同于自然的惩罚。在后者，即对自然惩罚而言，罪即是恶，将受到自身的惩罚，这不在立法者考虑的范围。就像你从二十楼跳下来，不需要立法者立法规定要把你摔伤或摔死。这种自然报应的观念仅仅表达的是人们追求正义的心理情感和宗教信念，它与司法惩罚是有本质的区别的。司法惩罚是理性的，它的确立既与个人的心理情感无关，也与社会的其他非法律性因素无涉，它仅仅是体现公民联合意志的规范化行为。法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。
这就意味着，惩罚犯罪不是什么报应的问题，它追求的是公共正义的实现，也就是人们之所以必须要进入“文明状态”所根据的“法律”价值和精神意义的实现。康德在其《实践理性批判》中明确地表述道：“在任何惩罚本身中首先必须有正义，正义构成惩罚概念的本质。”康德说的是完全正确的。
那么，这也就对报应论是一个彻底的摧毁。死刑存在，绝对不可以是什么“杀人偿命欠债还钱天经地义”的报应论逻辑。而只能是为了让正义实现和实行。
但我们说，如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己;如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人，你就是打了你自己;如果你杀了别人，你就杀了你自己。’这就是报复的权利。但这一“报复”之说，只是类比，为了便于理解司法惩罚所追求的公共正义之精神。
所以，惩罚，绝不是报应。如此我们也能理解，为何生活中一个人犯了罪，必须经由司法机关追究，而不能由你个人追究。否则不但他犯罪了，你也会犯罪。文明状态下，报复，是绝对不被允许的。这正是背后的逻辑原理。
我们来看看哲学家康德是如何在更深更根源的哲学层面揭示这一原则的。
司法公正性的论证之所以不能纳入“报应刑”论，根本原因还在于，“报应刑”论是经验性的因果论，它试图通过把“罪”(因)与“刑”(果)直接联系起来而证明司法公正性。也就是说，通过结果来反映原因。康德在讨论何以要给予罪犯惩罚时确实也只与犯罪事实相关联，但问题在于，在他的批判哲学体系中，“因果性”作为知性的先天概念是“人为自然立法”，而作为法律实践的司法活动则属于实践理性的范围，是“人为自己立法”，其先天法则在于“自由性”，“因果性”与“自由性”分属于两个不同的世界，或者叫做“自然界”和“自由界”。人的犯罪是自由意志错误选择的结果，是对理性人的先天自由的背离和否定，也是对别人自由和权利的否定，而刑罚则是对这种否定的否定，康德由此阐明了司法公正性的内在逻辑依据。这种内在的逻辑依据达到了康德所追求的不依赖于任何经验的“绝对自发性”的要求，因为只有这样才能使得对于犯罪的惩罚之公正性的证明具有必然性和确定性。而“报应刑”论则远未达到这种内在逻辑的深度，它至多不过建立起了“罪”与“刑”之间的外在的自然因果性联系，它体现了二者在时间上的“先”“后”关联，却没有揭示出“罪”在逻辑上的“在先”意义，也就是说，没有揭示出惩罚的“先天”根据，这就不能从根本上证明惩罚的司法公正性。因为，“如果仅只存在自然的因果性，那么就没有解释可以是在不留下任何可被进一步解释的东西这种意义上，或者说在给思想提供一个休息地这种意义上是终极的。”具体地说，犯罪仍有经验中的原因和原因的原因……，这是一个可以继续追溯下去的未尝没有道理的原因链条，既然如此，司法公正性如何得到证明?
惩罚是什么?在这里，我们彻底找到了答案。
现在我们可以进到康德提出的惩罚的公正性原则本身的讨论上来了。我们来看看支配公共法庭对犯罪作出惩罚的判决的原则会是什么?只有一个：那就是平等原则。唯有平等的原则才能体现公共正义。这一平等原则有两个方面，一个是“质”的方面，即质上的平等，那就是有罪必罚;另一个“量”上的平等，即罪刑相符。在质的平等的原则下，作为拥有司法权力的法官没有任何资格对犯罪不作出给予惩罚的判决。在量的平等的原则下，法官同时具备了等量和适量、多和少、大和小的衡定义务。质和量两个方面都是能够理性地加以确定的。即使客观上不能在所有的情况下都严格采用这个原则，但是，作为效果来说，可以在实践中始终是有效的。在实际的司法活动中，惩罚的平等原则绝不是“以牙还牙”“同态报复”的“平等”，这常常只不过是个类比。对有些犯罪与惩罚法院虽不能直接找到体现“平等原则”的比例关系，但是能够通过一定的“换算”间接地找出罪与刑之间的对等性。对此，康德曾举例说明，法院可能找不到金钱上的罚款与诽谤的不公正之间有什么直接的比例关系，但是依然可以对诽谤罪作出罚当其罪的判决。又比如，对于盗窃罪，那个罪犯本身一无所有，而依据“如果你偷了别人的，你就偷了你自己”的所谓“报复的权利”的说法，他的盗窃行为也就实质上剥夺了自己财产的安全，这样的说法是没有法律意义的，可通过一定的换算，国家给予该罪犯以刑罚性的劳役的判决，这就保证了定罪和惩罚方式两方面的公正性。
而这正是我们今天的刑法原则。
深入到这一步，我们就可以正式进入死刑命题了。
三、那么，死刑是什么?
正是在确立了上述体现公共正义的平等原则的基础上，对死刑这种极端的惩罚方式我们才可以做出论断。从根本上讲，平等原则是对任何犯罪行为的定罪和量刑都必须要适用的原则。犹如天平，一边是罪行，一边是刑罚，罚当其罪，天平才能保持平衡。前面已经说明，某种“罪行”是一定的，可具体的“惩罚方式”却是可以而且应该根据“相似性”原则进行“换算”的，而不是什么“同态报复”。然而，死刑这种惩罚方式却找不到任何其它方式来进行换算，因为，一经换算，那个司法正义的天平就永远失去了平衡。因此，在谋杀罪与惩罚之间没有相似性问题，这就是说，死刑这种惩罚方式与其它任何惩罚方式的重大区别，就在于它的不可替换性。谋杀人者必须处死，在这里，没有什么法律的替换品能够用来满足正义的原则。关于这一点，哲学家康德曾明确说明：“没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。”
首先，生命是神圣的，其价值至少在我们居住的这个星球上是至高无上的，就是在上帝那里也是如此，因为人是上帝的杰作。如果有人故意杀害一个人，在任何时代，在任何理论话语下，都是有罪的，这是无可辩驳的。第二，给予故意杀人犯以什么样的惩罚是公正的呢?每一个人的生命都是独特的，其独特性在于其个性，在于其人格，在于其精神，这是不可复制的，也是不可比较的。对于故意杀人的罪行，除了给予死刑这种惩罚方式外，还有什么可以替代的呢?在康德的那个时代，没有足够的理由支持他作别的设想，尤其是他所要求的是知识的普遍性和必然性。所以，当他说“只有死”的时候，其内心深处的“无可选择”的无奈感是同样显明的。康德的死刑论绝不是什么“报应刑”论所能道破其底蕴的，康德全部思想的出发点就在于人是有理性的，在其冰冷的纯粹理性哲学之下，深藏着的恰恰是博大的人性关怀，康德是迄今为止最为彻底的伟大的人权哲学家。在一定意义上可以说，正是死刑问题构成为对康德法哲学基本观念和论断的逻辑检验，他给予人们的理性精神的震撼是巨大而持久的。
那么，说到这里，我们说“杀人偿命”有着先天的正当性，只不过它并不是在报应、报复论的前提下存在。
那么，法学大家贝卡利亚的废除死刑的主张的理由和依据又该怎么看呢?康德说的很清楚，在康德看来，贝卡利亚关于死刑的讨论“完全是诡辩的和对权利的颠倒。”并专门反驳了贝卡利亚的主张。
贝卡利亚所提出的几条理由都不是从罪与刑的内在关联的角度考虑问题，而第一条理由，即公正刑罚的强度问题，贝卡利亚的说辞是：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”，而“对人类心灵发生较大影响的不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”。死刑给予人类心理情感影响的是其强烈性，而不是延续性。因此，“取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。”由于死刑主要具有的是其强烈性而缺乏延续性，它不仅不能对公众产生最佳的威吓效果，反而会引起人们对受刑者的怜悯，给人们树立残酷的榜样，毒化人们的心灵。
这第一条理由，将刑罚的社会功能意义诉诸于人们的心理情感，这恰恰不能建立起我们所要求的具有普遍必然性的原理，譬如，假设人们亲临犯罪现场，难道就不能激起人们对于被害人的同情心?至于刑罚的“强度”所包含的对犯罪的惩罚的公正性问题，我们在前面已经讨论了。值得重视的是贝卡利亚的第二条理由，它从根本上涉及到了国家刑罚权本身的正当性根据的论证问题。这也正是康德批驳贝卡利亚的着力点。
这第二条理由，指的是贝卡利亚认为死刑违背了人们当初为建立国家所定立的社会契约。在贝卡利亚看来，死刑不可能包括在人们最初的社会契约之中，如果包括了这个条款，那就意味着人民中每一个人都必须同意，当他谋杀任何一个人时他就得偿命。然而这种同意是不可能的，因为没有人会这样来处理自己的生命。其实这正是关于刑罚权的正当性根据的论证问题。也就是说贝卡利亚连刑罚权到底是什么都没搞懂。而这在第一点我们已经说过了。但此处不妨再细说一点。
人们之所以缔结所谓的社会契约，理由只有一个，就是结束无法律的因而是粗野的自然状态而进入文明状态，也就是法律状态，以使自己先天的自由和权利成为实在的和现实的，而国家的实质也就是依据法律而建立起来的一种文明联合体，国家的唯一目的也就是保障人们自由和权利的实现，尤其是当人们的自由和权利遭到侵犯时，国家能够提供及时的有效的法律救济，这就是国家权力包括刑罚权的正当性根据所在。否则这样的国家就不应该存在，应该被推翻。人们当然不是为了死刑这样的刑罚权力来缔结原始的社会契约，但国家的刑罚权却是可以由此推导出来的，贝卡利亚桌实是“对权利的颠倒”。这是其一。
人们为什么要遵守法律?国家的立法绝不是任何个人的任意行为，他是人民的联合意志的实现，是高度理性的。这是可以从原始的社会契约的基本精神中推导出来的。就人们现实生活中实在权利而言，一切权利都应该从这个立法权中产生出来，否则，法律对人的不公正的可能性就必然成为现实。因为，“如果一个个人按照他与别人相反的观点去决定一切事情，那么，他就可能经常对别人做出不公正的事情。” 所以，只有全体人民联合并集中起来的意志，才能在国家中享有制定法律的权力，“这就是每一个人为全体决定同一件事情，以及全体为每一个人决定同一件事情”。这就是法律为什么是公共事业，为什么每个人都应该遵守法律的理由。所以，康德反驳贝卡利亚说：“没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决心肯定一种应受刑罚的行为，因为事实上，任何人愿意去体验的东西绝对不是刑罚，也不可能有什么人愿意去受刑。”法律关涉的是人的行为规范，立法是所要求的是高度的理性精神，而贝卡利亚从所谓个人主观意愿的立场来理解社会契约论，显然是不得其门而入，所以他“完全是诡辩的”。这是其二。
人们通过社会契约同意的是什么?在法律生活中，罪犯不能自己审判自己。司法审判的权力是国家权力的组成部分，它同样代表的是公民的联合意志。人们通过法律同意的是将有关司法职务的行使交由法官，以避免当事人个人情感好恶干扰司法公正的实现。康德指出：“只有人民才可以审判他们自己，即通过那些由人民在自由选择下选举出来的公民，代表他们去审判，甚至专门任命他们去处理每一个司法程序或案件。法庭的判决是一种公共分配正义的特殊法令，这种正义是由一个法官或法庭，作为一个符合宪法规定的执行法律的人员，对于作为人民中之一的臣民所作出的判决。” 而贝卡利亚实质上把立法与司法两个方面的问题混淆起来了，那个包括死刑之规定的刑法的创立是属于立法的范围，它当然内含着每一个公民的意志，理所当然地也包括了现在进入司法程序中的那个罪犯的立法意志。可是，作为立法主体与犯罪主体其本质的规定性显然是不同的，尽管作为自然人来说是同一个人。所以，康德反驳贝卡利亚说：“如果有人制定一项刑法，把自己作为罪犯来制裁，必然是那纯粹司法性的立法的理性所决定的，这种理性使他自己把自己也作为一个可能犯罪的人，所以他把自己作为另一个人来看待，他和这个公民联合体的其他人都要遵守这项刑法。换言之，这并不是由于人民单个个别地去判决的，而是由公共的正义法庭(犯人除外)来判处极刑，即死刑。”这是其三。
司法判决的依据是什么?从自然法学的立场看，法官相对于国家其他权力和公民的意志而言，其审判权力是独立行使的，他是法律的仆从，他只服从法律，而与人们的情感好恶无关。这是没有问题的，“罪”与“无罪”的判决只能由法官或法庭依据法律作出，“并不是由人民自己作出的决定”。 “不能认为，社会契约包含了每一个人的同意：允许他们自己将要受到惩罚，同意这样处理他们自己和他们的生命”。当然，对于罪犯来说，对其“罪”与“刑”的判决，更不可能被认为是他们愿意受到惩罚，而且还有必要让他们认识到他自己应该受到惩罚。所以，康德认为贝卡利亚“诡辩的最大谬误在于，认为对犯人的判决必须由他自己的理性去决定，即他有责任去忍受失去自己生命的痛苦，作为一项判决，它必须建立在他决心结束自己生命的决定上。”这是极端荒谬的。没有一个死刑犯是因为自己愿意死，而是他必须死。这是其四。
贝卡利亚的错误在于，他在对自己主张的论证中看重的恰恰是人的主观情感好恶，而康德的正确刚好相反，他始终坚持了理性的立场。而逻辑必然性，却刚好只能由理性提供。
其实，我们之所以有法律，之所以有正义，有文明，甚至我们之所以叫做人类，真是因为我们有理性。那么，可以说，支持死刑的存在，恰是对生命的无上尊重。对该判处死刑的罪犯处以死刑，恰是因为最终还把他当成个人看，而不是当成动物或牲畜。
死刑，是人类文明状态的必然，正因为死刑的存在，法律才能称其为法律，人类还能叫做人类。
突然想起了哈姆雷特在午夜的城头面对他已经死去的父亲，踯躅于“生，还是死”的问题。成为后世不朽文学片段。莎士比亚虽然只是个文学家，其实已经触及到了哲学家康德的边缘。
该死的时候去死，这是对生命的至高敬重，或者你自己为正义死，或者正义让你死。
死刑存在，不应该存在争议，更重要的问题是，哪些情形才能够处以死刑。
死刑必须存在，但死刑绝不能滥用，而且还必须严格适用。那什么情况下应该适用死刑呢?只有一点：谋杀!或者类似于谋杀!
除此之外，一切的死刑规定，都应该废除。甚至包括那些被认为是罪大恶极的毒品犯罪。
作者：刘峰，广东未央律师事务所律师
2018年6月5日广州 |
