惠州市式威宝石制品有限公司、曹均建生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

　　基本信息

　　审理法院：惠州市中级人民法院

　　案　　号：(2018)13民终2906号

　　案件类型：民事

　　案　　由：生命权、健康权、身体权纠纷

　　裁判日期：2018-08-13

　　审理程序：二审

　　当事人信息

　　上诉人(原审被告：惠州市式威宝石制品有限公司，住所：广东省惠州市惠阳区镇隆镇楼寨工业区。

　　法定代表人：唐喜泉，该公司总经理。

　　被上诉人(原审原告)：曹均建，男，汉族，1963年3月2日出生，住址：重庆市合川市。

　　审理经过

　　上诉人惠州市式威宝石制品有限公司因与被上诉人曹均建生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初1647号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市式威宝石制品有限公司的法定代表人唐喜泉、上诉人惠州市式威宝石制品有限公司的委托诉讼代理人钟熙和王泓胜、被上诉人曹均建及其委托诉讼代理人杨培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　上诉人诉称

　　上诉人惠州市式威宝石制品有限公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误，恳请法院依法改判，驳回被上诉人原审所有诉讼请求。1、被上诉人职业病，被认定为工伤，相关的赔偿责任属于《工伤保险条例》调整的范畴，上诉人已足额支付了被上诉人的所有工伤待遇，履行了自己的义务。被上诉人于1991年开始在上诉人处工作，从事切粒开料工作，上诉人依法参加社会保险，缴纳社会保险费用，而且针对该工伤事故申请了工伤认定及劳动能力鉴定，对于依据《工伤保险条例》规定及经法院判决用人单位需要承担的费用，上诉人已经足额支付。上诉人需要费用进行后续治疗时，上诉人亦向被上诉人预付了医疗费用，上诉人所有的合理请求，上诉人均一一满足。2、原审判决要求上诉人承担侵权责任，所主张费用，缺乏事实及法律依据，恳请贵院依法改判。2.1上诉人不存在侵权的事实。首先，被上诉人没有证据证明上诉人存在侵权行为以及主观有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，本案属于一般的侵权情形，适用过错责任的归责原则，我司承担侵权赔偿责任的前提是我司存在侵权行为，且在主观上存在过错，被上诉人对此应承担举证责任，但被上诉人并没有提供任何证据证明其主张的事实：其次，被上诉人工作期间，上诉人每月均向所有车间工作人员发放劳保用品，并每年都给予员工进行身体检查，由于工伤的认定适用无过错原则，只要是合格机构诊断出的职业病，就会被认定为工伤：而职业病防治院之所以诊断出职业病，是依据被诊断者是否存在职业接触史，而不论被诊断者单位是否存在致害因素，上诉人对被上诉人患职业病一事并不存在任何过错，并无致害因素，若上诉人真的存在致害因素，则安监部门必然责令上诉人停产整改。如前所述，上诉人不存在侵权行为，主观上没有过错，在劳动防护、工作环境等方面，已经做足防护措施，各项排放均符合标准，并不存在过错。而原审法院认定上诉人构成侵权并没有事实的依据，且被上诉人也未对侵权的构成充分的举证。对此，上诉人认为原审法院判决要求上诉人承担侵权责任缺乏事实的依据，恳请贵院依法予以改判。2.2原审判决上诉人所承担的各项费用缺乏事实及法律依据。2.2.1残疾赔偿金。原审法院所认定残疾赔偿金没有计算依据，劳动功能障碍程度与人身损害赔偿的伤残等级是两个不同的概念，不能混为一谈，被上诉人并未举证证明其人身损害赔偿的伤残等级，如此计算出残疾赔偿金根本毫无依据，且被上诉人已经为其参加社会保险，被上诉人因职业病已经领取的一次性伤残补助金和所有的伤残津贴总额(包括已经领取和未领取的部分)应从伤残赔偿金中扣除，但原审法院并未将未领取的部分伤残津贴纳入计算，如此被上诉人明显违背《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》中第十五条。被上诉人的户籍为农村户口，而被上诉人所居住厂区位于镇隆镇××村内，并不属于城镇。原审法院计算残疾赔偿金标准应依照城镇标准计算没有事实及法律的依据。2.2.2住院护理费、营养费、交通费。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，住院期间护理费、营养费应属于受害人遭受人身损害，因就医治疗所支出的各项费用。被上诉人应举证证明其因人身损害赔偿的护理费、营养费、交通费的支出。否则应当承担举证不能的不利后果。再者，由被上诉人所提供的相关住院记录上看，医嘱中并未有被上诉人住院期间存在护理人员或是加强营养的意见，而交通费的支出更是根本不存在，被上诉人自确认患职业病后，每次来往医院治疗都系由上诉人接送，且被上诉人更是无法提供与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据。据此，原审法院支持的营养费、交通费没有事实及法律依据，恳请法院予以驳回。2.2.3后续治疗费。本案系职业病病患所提起得民事诉讼，人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目本质上相同都应予扣除。根据《广东省工伤保险条例》第三十六条的规定，职工工伤复发确需治疗的，应该由劳动能力鉴定委员会进行鉴定确认，可以享受工伤待遇，因上诉人已为被上诉人参加社会保险，后续治疗费应该由社保承担，与上诉人无关。且从患病至今，被上诉人的所有医疗费皆已由社保部门支付。且根据被上诉人所提供的鉴定意见，对于后续治疗费中大部分费用并无确定必然发生的费用。被上诉人所主张的数额明显不合理，也无事实及法律的依据。上诉人认为既然原审法院认为职工享受工伤社保待遇之外，还可以享受民事赔偿作为“补充”，对于民事赔偿部分应为“补充部分”：即对于超过工伤社保待遇部分的补充，而非所有医疗费都按民事赔偿支付，因此对于后续治疗费部分，被上诉人应先以工伤保险待遇部分予以赔付。如依原审法院如此判决，明显有违公平原则，加重企业用工成本，更重要是会造成企业违法比守法成本低的不良后果。2.2.4鉴定费。被上诉人所请求的鉴定费系指对于后续治疗费的鉴定报告的鉴定费，由于后续治疗费的请求无法律及事实的依据，对于该鉴定亦是非因工伤产生的必要支出，因被上诉人自身认识错误的原因而扩大的损失不应由上诉人承担。因此原审法院要求上诉人向被上诉人支付该费用也无事实及法律依据。恳请法院结合事实，对于被上诉人提出无事实及法律依据的请求，应依法予以驳回。上诉人庭审时补充上诉意见如下：我方认为，被上诉人在原审中提交的司法鉴定意见明显不符其司法鉴定行业的要求，该鉴定结果不能作为定案依据。

　　被上诉人辩称

　　被上诉人曹均建辩称，一、上诉人所述理由存在因果逻辑错误。1、上诉人表述为多年以来做好了安全防护措施，达到安检部门的安全生产标准，根据其所述的事实，上诉人应举证被上诉人工作期间的相关符合安全生产条件和达标检测报告的证据。但是上诉人从一审到二审均没有任何事实证据，证实上诉人为答辩人提供了安全生产条件和营造安全生产环境。2、假设上诉人确实为答辩人完全尽到安全生产责任，而答辩人连续不断在上诉人单位工作二十多年，又怎么形成了结果相反的严重职业病二级伤残。综上，上诉人推卸自身过错责任，其事实理由存在因果逻辑错误，难圆其说。二、关于一审各项判项标准，认定事实及法律依据。我方认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，被上诉人就上诉人所提起的上诉事实理由不成立，恳请二审法院据实依法驳回其无理诉求，维持原判，以维护被上诉人的合法权益。

　　一审原告曹均建向一审法院起诉请求：一、由被告向原告一次性支付下述费用：残疾赔偿金576606.60元、住院护理费77400元、营养费32250元、交通费3000元、后续治疗费1077354元、鉴定费2000元，以上共计1768610.60元;二、本案诉讼费由被告承担。

　　一审法院认定事实：2017年4月25日，本院作出(2017)粤1303民初16号民事判决，该判决认定，原告曹均建于1991年5月入职被告处，在被告处从事切粒、收发工作。原告在职期间，被告为原告购买了社保。原被告双方确认已签订了无固定期限书面劳动合同。原告于2016年3月3日进入惠州职业病防治院住院治疗，于2016年5月16日出院，出院诊断：1、职业性矽肺贰期;2、2型糖尿病。出院医嘱：1、清淡饮食;2、预防感冒，防治并发症;3、至综合医院内分泌科随访。住院治疗74天。2016年3月8日，惠州职业病防治院作出病情介绍，主要内容：曹均建自2011年开始出现咳嗽、胸闷、气紧等症状，常因受凉、感冒或者寒冷季节使上述症状加重，患者曾多次在省职业病防治院住院治疗，经氧疗、消炎、解痉平喘、化痰止咳等治疗后，患者症状有所缓解，但病情反复，迁延不愈。于2012年4月5日在广东省职业病防治院确诊为“矽肺壹期”，无明显诱因出现持续性胸痛，放射至背部，咳嗽时胸痛加重。于2013年8月27日晋升为：矽肺贰期。近日来，患者因受凉后咳嗽、胸闷、气紧、胸痛等症状再次加重，咳少量黄色粘稠痰，不易咳出，晨起明显，无盗汗、咯血、低热等症状，于2016年3月3日再次收入我院住院治疗。入院后予化痰止咳、间断低流量吸氧、增强免疫力等治疗，现咳嗽、胸闷、胸痛等症状较入院稍有减轻，继续当前治疗，但患者病情反复，建议继续住院治疗。2012年4月5日，广东省职业病防治院作出粤职诊字[2012]123号《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性矽肺壹期。处理意见为：1、按《中华人民共和国职业病防治法》有关规定处理;2、一年后复查。2012年5月16日，惠州惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字[2012]第0428号《工伤认定决定书》，认定曹均建此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2012年8月23日，惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字[2012]第C344号《惠州劳动能力鉴定结论》，经鉴定：被鉴定人曹均建劳动功能障碍(伤残)七级，生活自理障碍达不到等级。2014年6月12日，惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴字[2014]第C273号《惠州劳动能力鉴定结论》，经鉴定：被鉴定人曹均建劳动功能障碍等级(伤残)四级，生活自理障碍达不到等级。2015年5月21日，惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴确字[2015]年C00273号《劳动能力鉴定(确认)结论书》，经确认：同意被鉴定人曹均建延期治疗至。2016年5月27日2016年3月10日，惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴复字[2016]年C00008号《复查鉴定结论书》，经鉴定：被鉴定人曹均建劳动功能障碍等级二级，生活自理障碍达不到等级。2016年6月28日，惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴(确)字[2016]年C00308号《劳动能力鉴定(确认)结论书》，经确认：建议延期治疗一年(治疗之日起一年内。原告因与被告有关工伤待遇争议纠纷向惠州惠阳区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。2016年12月22日，惠州惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字[2016]616号《仲裁裁决书(终局)》，裁决：驳回申请人曹均建的所有仲裁请求。2017年1月3日，原告曹均建向本院提起诉讼。2017年2月24日，原告曹均建书面向本院提出增加诉讼请求申请，变更为：一、终止原告与被告的劳动关系;二、被告向原告一次性支付下述费用：1、一次性伤残补助金差额73050元.2、十年的伤残津贴差额239170.80元。3、停工留薪期工资差额117216元。4、精神损害抚慰金100000元;5、残疾赔偿金625629.60元;6、住院护理费19920元;7、营养费8300元;8、交通费3000元;9、异地安家补助费29304元。10、后续治疗费1077354元，以上共计2292944.40元。另查明，被告未向本院提交工资确认表证明原告被诊断为职业病前十二个月的平均工资。原告主张其被诊断为职业病前十二个月的平均工资为4884元。被告于2014年11月至2016年8月每月支付原告伤残津贴差额均不低于1000元，合计共28500元;2014年7月至2014年10月期间，惠州社会保险基金管理局惠阳分局每月将原告的伤残津贴1234.95元支付到被告账户;2014年11月至2015年7月期间，惠州社会保险基金管理局惠阳分局每月将原告的伤残津贴1234.95元支付到原告账户;2015年8月至2016年10月期间，惠州社会保险基金管理局惠阳分局每月将原告的伤残津贴1969.80元支付到原告账户。惠州社会保险基金管理局惠阳分局已将原告工伤七级一次性伤残补助金支付到原告账户。被告支付了原告一次性伤残补助金49023元(27423元+21600元)。

　　本院认为

　　该判决认为，原、被告之间存在劳动合同关系，劳动者的合法权益应受法律保护，原告于2012年5月16日被确诊患有职业病，原告所患的职业病被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。关于原告能否请求终止与被告的劳动关系的问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇。”的规定，原告因工致残被鉴定为二级伤残，其要求退出工作岗位、终止劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。关于原告职业病前十二个月的平均工资如何计算的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存两年。”及第四十四条第一款：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，被告未向本院提供原告的工资台账，应承担不利的法律后果，故对原告主张的月平均工资4884元，本院予以采信。据此，原告的工伤保险待遇按4884元月计算。关于停工留薪期间内的工资福利待遇标准的问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。本案中，原告被确认为职业病前十二个月的平均工资计算为4884元月。根据惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴确字[2015]年C00273号《劳动能力鉴定(确认)结论书》及惠市劳鉴确字[2016]年C00308号《劳动能力鉴定(确认)结论书》显示，原告的停工留薪期应为24个月。故，被告应支付原告停工留薪期工资117216元(4884元月×24个月)。关于被告是否应支付原告一次性伤残补助金差额的问题。原告已经过职业病诊断、工伤认定、劳动能力鉴定等相关法定程序确认了原告享受二级工伤保险待遇的事实。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第(一)项：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人要求退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：(一)一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：一级伤残为二十七个月的本人工资，二级伤残为二十五个月的本人工资，三级伤残为二十三个月的本人工资，四级伤残为二十一个月的本人工资。”的规定，原告可享有一次性伤残补助金25个月的本人工资。按照4884元月的标准，原告一次性伤残补助金计算为122100元(4884元月×25个月)。因工伤保险基金支付数额49023元(27423元+21600元)与原告依法应获取数额存在差额，导致原告工伤待遇受损，因此原告可享受的一次性伤残补助金差额部分由被告承担支付责任，被告应支付原告一次性伤残补助金差额73077元(122100元-49023元)，原告诉请一次性伤残补助金差额73050元，符合法律规定，本院予以准许。关于被告是否应支付原告一次性伤残津贴差额的问题。虽然被告已为原告参加工伤保险，但没有按照职工工资标准为原告缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”的规定，被告应向原告支付工伤保险待遇差额，被告应向原告支付伤残津贴差额239905.65元{[(4884元月×85%-1234.95元)×9个月﹢(4884元月×85%-1969.80元)×(120-9)个月]-28500元}，原告诉请伤残津贴差额239170.80元，符合法律规定，本院予以准许。关于被告是否应当向原告支付精神损害抚慰金的问题。本院认为，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条之规定，劳动者被诊断患有职业病，已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予以支持。本案中，原告罹患职业病，身心健康均遭遇严重创伤，其向被告主张精神损害抚慰金的诉讼请求理应予以支持，参照其职业病等级为二级，本院酌情支持精神损害抚慰金80000元。关于被告是否应向原告支付异地安家补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十条：“一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按照因公出差标准报销。”的规定，原告户籍并非在单位所在地，无需迁回原籍，因此不符合支付安家补助费的情形，故对原告这一诉请不予支持。关于被告是否应向原告支付残疾赔偿金、后续治疗费等费用的问题。原告所主张的被告支付残疾赔偿金、住院期间护理费、营养费、交通费、后续治疗费属于人身损害赔偿项目，不属于本案审理范围，本院不予审理，原告可另行主张。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告曹均建与被告惠州式威宝石制品有限公司之间的劳动关系于本判决发生法律效力之日起解除;二、被告惠州式威宝石制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告曹均建支付停工留薪期工资117216元、一次性伤残补助金差额73050元、伤残津贴差额239170.80元、精神损害抚慰金80000元，合计509436.80元;三、驳回原告曹均建的其他诉讼请求。被告式威公司不服本院(2017)粤1303民初16号民事判决提起上诉。2017年8月28日，惠州市中级人民法院作出2017粤13民终1847号民事判决，该判决认为，因上诉人、被上诉人对终止双方劳动关系并未提出异议，故对此主张本院予以确认。本案争议的焦点是：1、关于被上诉人工伤保险待遇的计算基数标准问题;2、关于被上诉人工伤保险待遇问题。关于第一个争议焦点。首先，根据被上诉人提交的惠州劳动能力鉴定委员会于2012年8月23日作出的惠市劳鉴字[2012]第C344号《惠州劳动能力鉴定结论》显示被上诉人受伤时间：2012年4月5日，医疗诊断结论：矽肺壹期，劳动功能障碍(伤残)柒级，生活自理障碍达不到等级;惠州劳动能力鉴定委员会于2016年3月10日作出的惠市劳鉴复字[2016]年C00008号《复查鉴定结论书》显示被上诉人发生工伤或被诊断、鉴定职业病的时间：2012年4月5日，工伤认定部位或诊断：矽肺贰期，劳动功能障碍等级为贰级，生活自理障碍达不到等级。可见被上诉人被确诊为职业病的时间为2012年，2016年被确诊职业病晋级。被上诉人被确诊为职业病后，双方劳动关系并未解除，至本案一审诉讼时即2017年1月3日，被上诉人才提出终止与上诉人的劳动关系。原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款的规定，支持被上诉人之诉求，终止其与上诉人之间劳动关系符合规定，本院予以维持。其次，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定，计算工伤保险待遇的“本人工资”是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。但被上诉人患职业病被确诊时间在2012年距今较远，且其职业病在发展之中，当时劳动关系亦未解除，以2012年4月确诊时之前十二个月平均工资作为其现在解除劳动关系的工伤待遇计算基数则有失公允。而被上诉人于2016年3月被确诊伤残等级晋级为贰级，但，2016年3月之前其因该职业病处于停工治疗状态，该期间上诉人每月支付给被上诉人的低于原来正常工作时工资之费用并不能真实反映出被上诉人正常提供劳动时本应获得的劳动报酬。因此，本院认为，根据现有证据应以被上诉人2012年患职业病之后至其停工治疗之前在上诉人处正常提供劳动所获取的十二个月工资数额作为核计其月平均工资更能体现出被上诉人的实际月平均工资数额，继而以该数额作为核计被上诉人工伤保险待遇计算基数将更有利于保障劳动者利益，故本院根据上诉人所提交的2011年5月至2014年4月的工资表及被上诉人提交的2014年4月至7月的工资表，截取其中2013年6月至12月、2014年3月至2014年7月合计十二个月的工资收入，经核算，该期间的十二个月平均工资数额为2444.32元[(2317.8元+2385元+2445元+2355元+2400元+2437.8元+2377.8元+2554.7元+2473.5元+2554.7元+2465元+2562.5元)÷12]。再根据被上诉人一审庭审陈述其月平均工资为2730元，其中包括额外的200元现金;上诉人对被上诉人所主张的额外领取的200元现金并未提出证据予以反驳，故本院采信被上诉人所主张的额外领取200现金的事实。上诉人虽主张被上诉人受伤前月平均工资为1576元，但依据前述，被上诉人正常提供劳动所获得的月平均工资数额应为2444.32元，加上其额外领取的200元现金合计为2644.32元，与其一审庭审中所主张的2730元十分相近，故，综合前述本案实际情况，结合上诉人与被上诉人双方提供的证据与被上诉人在一审庭审中之自认，以2730元作为被上诉人的工伤保险待遇的计算基数更符合客观事实，故本院采信被上诉人在一审庭审中所陈述的月平均工资数额2730元作为其工伤保险待遇的计算基数。上诉人在一审中已经向法庭提交了有被上诉人曹均建签名或者其妻子姜玉兰签名的2011年5月至2014年4月的工资表;被上诉人曹均建自己亦向法庭提交了2014年4月至7月的工资表，予以证明其工资收入，且如前所述，被上诉人曹均建在一审庭审中两次陈述其工资为2700多元，甚至有精确陈述为2730元的记录。因此，一审法院认为上诉人未向法院提交被上诉人的工资台账，应承担不利法律后果，而认定被上诉人月平均工资为4884元，以4884元作为被上诉人工伤保险待遇计算基数，依据不足，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。首先，对于停工留薪期内的工资福利待遇标准的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定，依据前述，本案被上诉人职业病晋级前十二个月的平均工资计算为2730元月。根据惠州劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴(确)字[2015]年C00273号《劳动能力鉴定(确认)结论书》及惠市劳鉴(确)字[2016]年C00308号《劳动能力鉴定(确认)结论书》显示，被上诉人的停工留薪期应为24个月。故，上诉人应支付被上诉人停工留薪期工资65520元(2730元月×24个月)。其次，对于上诉人是否应支付被上诉人一次性伤残补助金差额的问题。被上诉人已经过职业病诊断、工伤认定、劳动能力鉴定等相关法定程序确认了被上诉人享受二级工伤保险待遇的事实。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第(一)项之规定，被上诉人可享有一次性伤残补助金25个月的本人工资。按照2730元月的标准，被上诉人一次性伤残补助金计算为68250元(2730元月×25个月)。因工伤保险基金支付数额为49023元(27423元+21600元)与被上诉人依法应获得数额存在差额，导致被上诉人工伤保险待遇受损，因此，被上诉人可享受的一次性伤残补助金差额部分由上诉人承担支付责任，故上诉人应支付被上诉人一次性伤残补助金差额19227元(68250元-49023元)，被上诉人诉请一次性伤残补助金差额73050元高于其应得数额，其超出应得数额部分本院不予支持。再次，对于上诉人是否应支付被上诉人一次性伤残津贴差额的问题。本案上诉人虽已为被上诉人参加工伤保险，但并未按照被上诉人实际工资标准为其缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条之规定，上诉人应向被上诉人支付工伤保险待遇差额，即上诉人应向被上诉人支付伤残津贴差额20197.65元{[(2730元月×85%-1234.95元)×9个月﹢(2730元月×85%-1969.80元)×(120-9)个月]-28500元}，被上诉人诉请伤残津贴差额239170.80元远高于实际数额，故对其超出应得数额部分本院不予支持。再者，对于上诉人是否应当向被上诉人支付精神损害抚慰金的问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第5条之规定，劳动者被诊断患有职业病，已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予以支持。本案中，被上诉人罹患职业病，身心健康均遭遇严重创伤，其向上诉人主张精神损害抚慰金的诉讼请求理应予以支持，参照其职业病等级为二级，一审法院酌情支持精神损害抚慰金80000元并无不妥，本院予以维持。另，关于上诉人是否应向被上诉人支付异地安家补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十条：“一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，其伤残津贴可以由统筹地区社会保险经办机构按照标准每半年发放一次。用人单位应当按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费。所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按照因公出差标准报销。”的规定，被上诉人户籍并非在单位所在地，无需迁回原籍，因此不符合支付安家补助费的情形，一审判决于法有据，本院予以维持。关于被上诉人在一审所主张的上诉人支付残疾赔偿金、住院期间护理费、营养费、交通费、后续治疗费等，一审法院认为属于人身损害赔偿项目，不属于本案审理范围，不予审理，被上诉人可另行主张。上诉人与被上诉人对一审相关以上项目的处理均未提出上诉意见，根据民事诉讼法规定，二审对此不作审查。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求合理部分本院予以支持，不合理部分予以驳回。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)款之规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院(2071)粤1303民初16号民事判决中第一项、第三项内容;二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初16号民事判决中第二项内容为：上诉人惠州式威宝石制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人曹均建支付停工留薪期工资65520元、一次性伤残补助金差额19227元、伤残津贴差额20197.65元、精神损害抚慰金80000元，合计184944.65元;三、驳回上诉人其他上诉请求。原告曹均建再次于2017年5月27日向本院提起诉讼。2017年5月29日，原告曹均建向本院书面提出中止审理申请并获准许。2018年1月11日，原告曹均建向本院书面提出恢复审理申请并获准许。

　　二审裁判结果

　　另查明，2017年2月23日，广东西湖司法鉴定所作出广湖司鉴所[2017]临鉴字第102号《司法鉴定意见书》，鉴定意见:l、被鉴定人曹均建常规检查费每年约需167.70元，此项费用为必须费用;2、被鉴定人曹均建住院费用约需251.85元/天，住院一个月费用需7500元左右，具体住院时间视病情发展而定;3、被鉴定人曹均建疗养费每人每次需3000-3500元，以达缓解症状，控制病情发展为目的;4、被鉴定人曹均建在家日常治疗费用约需60-80元/天为宜;5、被鉴定人曹均建双肺灌洗1-2次，每次约需25000元。原告为此支付鉴定费2000元。根据原告提交的广东省职业病防治院出院小结、惠州职业病防治院出院小结及出院证明内载显示，原告在广东省职业病防治院及××市职业病防治院住院治疗时间合计645天。

　　一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告曹均建能否因职业病工伤同时获得工伤保险等待遇和民事赔偿?二、如果能请求民事赔偿，赔偿项目有哪些?

　　针对第一个争议焦点。原告曹均建遭受职业病工伤后，除依法享有工伤社会保险之外，还可以请求民事赔偿作为补充。理由是：原告曹均建所受工伤不是普通工伤，而是职业病工伤。工人在遭受职业病这一特殊工伤的情况下，普通的工伤保险就很难完全补偿所受的损害。在目前工伤待遇较低的情况下，从高度重视劳动者生命健康，保障劳动者合法权益出发，对遭受职业病特殊工伤伤害的劳动者，应实行工伤保险和民事赔偿双重保障。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定了“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任后，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国职业病防治法》的规定。在本案中，被告式威公司未有充分证据证明其提供的安全保护措施足以避免劳动者在工作期间遭受伤害，即被告式威公司不能证明其在原告曹均建患职业病的问题上不存在过错。因此，本院认定被告式威公司应赔偿原告曹均建扣减工伤保险待遇后的损失。

　　针对第二个争议焦点。本案原告曹均建因被诊断患有职业病，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定，被告式威公司构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿原告曹均建的人身损害赔偿及经济损失的，原告曹均建除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出赔偿要求。结合本案，确定赔偿项目原则为：1、工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2、工伤保险待遇没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3、工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计赔。4、当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿处理，若请求多的，依法计算计赔。5、侵权损害赔偿项目应扣减工伤保险赔偿已覆盖的项目。按上述原则，原告曹均建得到的赔偿项目如下：

　　1、残疾赔偿金：原告曹均建于1991年5月入职被告处，已在惠州地区居住满一年以上且有固定收入，原告的残疾赔偿金按惠州城镇标准计付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，结合原告曹均建的二级伤残及广东省2017年度人身损害赔偿计算标准，残疾赔偿金应为610067.40元[37684.30元年×20年×90%-68250元(扣减工伤保险赔偿已覆盖的项目即一次性伤残补助金)]。

　　2、营养费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴于原告伤情较重，构成二级伤残，客观上需要加强营养，因此，本院酌情支持营养费19350元(30元天×645天)。

　　3、鉴定费:属于确定原告伤残等级的必要支出，有鉴定费发票为凭，原告诉请鉴定费2000元，本院予以支持。

　　4、交通费：原告处理本次事故客观上需要花费交通费，虽然未提供相关票据，本院结合处理事故的实际需要，酌情支持交通费3000元。

　　5、后续治疗费:原告曹均建已被惠州劳动能力鉴定委员会认定为劳动功能障碍(伤残)贰级，该职业病客观存在并有继续治疗的必要。因此，原告曹均建诉请后续治疗费合法有据。广东西湖司法鉴定所作出广湖司鉴所[2017]临鉴字第102号《司法鉴定意见书》的鉴定意见客观、科学，并无不当，本院予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，以及结合原告的年龄健康状况及该司法鉴定的意见等因素，本院酌情支持原告曹均建后续治疗费以十年计算，确定后续治疗费为：1、常规检查1670元(167.70元×10年);2、疗养费用35000元(3500元×10年);3、在家日常治疗费用292000元(80元×365天×10年);双肺灌洗费用50000元(25000元×2次)，合计378670元。

　　上述赔偿款项合计1013087.40元。对原告超出上述计算标准的请求，本院予以驳回。

　　关于被告是否应向原告支付护理费的问题。本院认为，原告未向本院提交证据证明其在住院期间需要护理，故本院对原告的这一诉请，不予支持。

　　关于被告是否应向原告支付后续治疗费的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，原告有权选择赔偿义务人进行赔付，故被告提出其已为原告参加社会保险，后续治疗费应由社保承担，与被告无关的抗辩意见，理由不成立，本院不予支持。至于原告诉请的后续住院费用，根据鉴定意见，原告是否需住院及具体住院时间视病情发展而定，该费用无法确定为必然产生的费用，原告可待实际发生后另行主张权利，本案中不作处理。

　　综上所述，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告惠州式威宝石制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告曹均建残疾赔偿金610067.40元、营养费19350元、鉴定费2000元、交通费3000元、后续治疗费378670元，合计1013087.40元。二、驳回原告曹均建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9343元,保全费5000元，合计14343元(原告已预交诉讼费1000元，保全费5000元)，由原告曹均建承担4178元，被告惠州式威宝石制品有限公司承担10165元。

　　本案二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知的证据，拟证明被上诉人提交的司法鉴定意见书明显不符司法鉴定行业，其鉴定结果不能作为定案依据的事实。

　　本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上述证据质证认为，病人一旦确定为职业病，职业病本身就是一个长期治疗过程，也就是终身治疗。被上诉人根据这一事实，已经由广东省职业病防治院提交了详细治疗过程，及完整的病历资料，涉及到的检测项目的具体费用标准、治疗周期、用药情况。正因为这一客观必要性，被上诉人在一审提交了具有鉴定资质的鉴定机构的鉴定报告予以佐证。虽然上诉人在二审当庭提交的一个由鉴定行业自治的指引通知，并无法定效力，不能因此损害受害人合法权益。被上诉人认为应当由国家公信机构出台规定为准，对于对方提出的行业自治通知，我方不予认可。

　　本院认定如下：一审认定的事实清楚，予以确认。

　　本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：上诉人在取得工伤待遇后是否还能要求人身损害赔偿，如果可以，应获得哪些赔偿。对此，本院分析如下：

　　对于第一个问题，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。根据该规定，被上诉人作为职业病患者，在享受工伤待遇后，仍有权请求上诉人进行民事赔偿。上诉人作为用人单位，未能提供证据证明其提供的安全保护措施足以避免劳动者在工作期间遭受伤害，对被上诉人在工作期间患上职业病应承担民事赔偿责任。

　　对于第二个问题，应参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求”的规定来确定赔偿项目及相应数额。首先，对于残疾赔偿金，由于被上诉人因职业病被认定为劳动功能障碍二级后，已获得一次性伤残补助金的赔偿，并每月按规定从社保部门取得伤残津贴且今后仍能按月取得，基本生活已得到保障。而在人身损害的民事赔偿中，残疾赔偿金亦是基于身体伤残后无法工作而给予的生活保障方面的赔偿，两者性质上、设置目的上都是一致的，均是对被上诉人伤残后的生活补助赔偿，属于工伤保险待遇与人身损害赔偿中性质重复的赔偿项目。由于被上诉人今后每月均能领取工伤津贴，且将按相关社保规定定期调整，现暂时无法确定残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴之间的具体差额，故对被上诉人请求残疾赔偿金，本院暂不予支持。其次，对于后续治疗费的问题，《广东西湖司法鉴定所司法鉴定意见书》已对被上诉人的后续治疗费进行了鉴定，一审法院根据鉴定意见确认后续治疗费包括常规检查、疗养费用、在家日常治疗费用、双肺灌洗费用并无不当，本院予以维持。如上述费用按规定可申请社保部门支付的，被上诉人应在进行上述后续治疗后，向上诉人提供社保部门审核所需的医治费用凭证，由上诉人追偿相关费用。对于其它费用，一审认定并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：

　　一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初1647号民事判决第二项及诉讼费的承担;

　　二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初1647号民事判决第一项为：上诉人惠州市式威宝石制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人曹均建营养费19350元、鉴定费2000元、交通费3000元、后续治疗费378670元，合计403020元。

　　本案二审受理费5565元由上诉人负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判人员

　　审判长郭志文

　　审判员蓝惠兰

　　审判员于海砚

　　裁判日期

　　二〇一八年八月十三日

　　书记员

　　书记员刘惠芳