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如何进行合同审核-律师总结

时间:2018-11-28 01:31:00  来源:02064广州律师网  阅读:
律师如何进行合同审核

1、合同的定义(平等主体间的协议;国际间的协议叫谅解备忘录;备忘录;市场经济中“等价交换”原则在法律上的反映;合同文字要表达清楚,不能发生歧义,“还欠款6000元”案,是欠6000元?还是94000元?);合同法第一条立法目的“保护合同当事人的合法权益”,首先是要保护守约一方当事人的合法权益(交易安全);第三条“合同当事人的法律地位平等”,是指在合同关系上的平等。

2、法人主体的审查:营业执照副本的审查(营业执照正本与副本);查询工商登记;了解法定代表人的个人信息(和尚比庙重要);承揽合同和施工合同要注意资质审查;注意股东或管理层频繁变更引发的经营风险和诚信风险;注意股权频繁变动的诚信风险;注意公司法人的授权及合同批准(股东会授权,国资委审批,矿产管理部门的审批,金融机构须证监会审批)。

3、自然人主体的审查:有效身份证件(防止“环球证件公司”制造的证件,必要时提供户口本、重大合同包括贷款合同、投资合同、大额房产交易等应当去公安局派出所核查户籍资料);委托代理人授权委托书要进行公正。

4、合同的主要条款的审查:主要条款是指影响合同成立的条款叫主要条款(当事人、标的、数量),不影响合同成立的条款叫一般条款(一般条款缺失可按《合同法》第六十一条、第六十二条规定的合同内容缺陷和补缺规则进行明确);当事人的名称或姓名住所(名称核对与确认,当面签署,对于文盲应当按手印确认,住所应当明确);数量(法定计量单位);质量(注意验收标准和质量异议期);履行期限、地点和方式。

违约责任的审查:要具体明确,违约责任要针对不同的违约行为进行设定,违约金不能超过实际损失的30%,如果过高可以使用惩罚性违约金的概念,主持人阿进与琴港演出合同纠纷案2002年至2007年,每场酬金1500元, 5年总酬金270万元,约定不得到其他单位演出,违约金约定300万元,法院判决30%为90万元。

威慑性条款;保证与承诺。

解决争议的方法的审查:不要约定专属管辖和级别管辖;最好不要选择仲裁(仲裁庭组成的局限性)。

5、(第四十五条、第四十六条)合同对合同的效力可以约定附条件、可以约定附期限。区别:是否发生不确定是附条件;将来必定要发生是附期限(款项到达后的付款时间按排,是期限?还是附件?)。

6、格式合同(反复使用未与对方协商合同条款,应当根据公平原则确定权利和义务;由一方提供文本但不是反复使的不是格式合同)(提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。);合同相对性(合同不能为第三人设定义务,现实中应如何应对?);骑缝章。

7、合同订立和履行过程中的几个概念及注意事项①不履行合同叫重大违约或严重违约,其他叫一般违约,有的情况下履行合同不符合约定也可构成重大违约,如季节性产品,鲜活产品买卖合同;②不可抗力与情势变更的区别。不可抗力既有自然现象,也有社会原因;情势变更是大陆法的说法,英美法叫合同落空、艰难情形(订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化,情势变更的原因主要是社会原因:经济原因和政治原因)(区别:不可抗力导致合同不能履行;情势变更导致合同艰难履行);③合同与补充协议(合同主体应当前后一致;补充协议的审查与把关;备忘录;预留印鉴);④原件与复印件(应当与原件核对,并签名或盖章确认);⑤代理人或经办人的授权权限⑥借条、欠条、收条和领条之间的区别(借款协议不能替代借条,李某借款20万元给证券公司从业人员买卖股票案,付款时未打收条);⑦证据的保存(新东方商标侵权案证据提取方法值得借鉴,俞敏洪;公正方法固定证据;新华集团为什么请我做法律顾问?);⑧合同份数的约定必不可少,且每个合同当事人均持有合同文本原件,防止他人擅自修改,否则会很“危险”(电视台担保案,仅在盖章前复印了一份合同,只有65万元金额是明确的,银行擅自在空白处增加期限和担保责任条款,电视台被判败诉);⑨解除权与撤销权,解除权是消灭已存在的合同关系,当事人自已解除(异议之诉);撤销权是效力未定的合同关系,只能通过诉讼解除。⑩形成权与请求权(帮助我们在合同纠纷诉讼中分清是确认之诉,还是给付之诉,正确列明诉讼请求);⑾诉讼时效与除斥期间(诉讼时效是丧失胜诉权,实体权利仍然存在;除斥期间期限过了之后实体和程序权利全部消灭,且不能中断、中止和延长;规定诉讼时效是为了保护旧的秩序,规定过了除斥期间后实体和程序权利的消灭是为了保护新的秩序);⑿应当要求合同当事人应当加强合同管理(台商的合同管理模式)。

8、合同纠纷要解决的问题①合同是否成立,是否有效?(合同效力在两可之间的尽量使合同有效;“民有私约如律令”, 出土汉墓中发现的刻于砖石之上的‘买地券’著名的《杨绍买地砖》上载有‘民有私约如律令’的字样;民间私契在当事人之间的效力等同于官府律令的效力之理念,民间长期存在着与官府律令相对应的,以意思自治为主要内容的民事习惯法;合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定)。②在履行过程中是否有违约行为?谁是违约者?③违约责任应当如保承担?(违约责任是“严格责任制”,不考虑主观有无过错,民法通则及过去的合同法均要求有过错,现在的合同法叫着“推定过错”即推定违约方有过错,这是总则部分,但合同法分则部分有些合同需要有过错,如赠与合同中“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任”的规定;承揽合同中“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”;委托合同中“因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”)协商原则(协商不成按电脑随机选择;美国法院也很注重协商解决纠纷,诉讼成本,司法资源;“聪明的法官和愚蠢的法官”)

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