广州市溢晖房地产开发有限公司、广州市溢晟房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

　　广东省广州市中级人民法院(2018)粤01民终14775号

　　2018年10月17日

　　案由 建设工程合同纠纷

　　审理程序 二审

　　当事人信息

　　上诉人(原审被告)：广州市溢晖房地产开发有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路112号8楼02房之二。

　　法定代表人：欧阳依丹，职务董事长。

　　上诉人(原审被告)：广州市溢晟房地产开发有限公司，住所地广州市海珠区逸景路466号601房。

　　法定代表人：吴青林。

　　上述两上诉人共同委托代理人：何天云、姚含，均系上诉人广州市溢晟房地产开发有限公司职员。

　　被上诉人(原审原告)：谭化彬，男，1974年3月23日出生，汉族，住四川省大竹县。

　　委托代理人：左雄平、何源桂，均系广东穗智律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：福建省丹朝建设有限公司，住所地福建省福州市台江区苍霞街道江滨西大道208号江岸豪庭花园A1、A2楼连体1层15号店面。

　　法定代表人：孙春娇，职务执行董事兼总经理。

　　委托代理人：黄守义，北京市盈科(福州)律师事务所律师。

　　委托代理人：洪启佾，北京市盈科(福州)律师事务所实习人员。

　　被上诉人(原审被告)：福建省兴雅达装饰装修工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区宦溪经济发展中心二楼。

　　法定代表人：赵若兴，职务董事长。

　　委托代理人：黄守义，北京市盈科(福州)律师事务所律师。

　　委托代理人：洪启佾，北京市盈科(福州)律师事务所实习人员。

　　案件概述

　　上诉人广州市溢晖房地产开发有限公司(以下简称溢晖公司)、广州市溢晟房地产开发有限公司(以下简称溢晟公司)因与被上诉人谭化彬、福建省丹朝建设有限公司(以下简称丹朝公司)、福建省兴雅达装饰装修工程有限公司(以下简称兴雅达公司)建设工程合同纠纷一案，均不服广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　上诉人主张

　　溢晖公司、溢晟公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项并依法驳回谭化彬对溢晖公司、溢晟公司的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、溢晖公司、溢晟公司与谭化彬不存在合同关系，从未参与《水电施工班组承包合同》的签订和履行，对谭化彬不存在工程款支付义务。谭化彬向溢晖公司、溢晟公司主张工程款没有合同依据。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽规定实际施工人可以突破合同相对性对发包人提起诉讼，但该条适用有诸多条件，并非随意。实际施工人应提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，且其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。本案中，丹朝公司作为谭化彬的合同相对方，经营状况良好，且在一审中出庭应诉，并不会影响谭化彬向其追偿欠付工程款。因此。本案并不满足上述司法解释的适用条件，一审法院适用法律错误。三、一审法院未依法对溢晖公司、溢晟公司是否对兴雅达公司存在欠付款项及欠付款数额进行审查，径直认定溢晖公司、溢晟公司需对丹朝公司所欠谭化彬的全部工程款承担连带清偿责任，认定事实错误，适用法律错误。四、溢晖公司、溢晟公司多次发函催促兴雅达公司结算，但兴雅达公司拒不安排人员配合结算，溢晖公司、溢晟公司有权根据合同约定进行单方结算。现溢晖公司、溢晟公司单方结算工程款数额为5790732.56元，扣减溢晖公司、溢晟公司已向兴雅达公司支付的5661000元，尚欠工程款129732.56元。故即便法院认定溢晖公司、溢晟公司须在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，支付总额也应限定在129732.56元范围内。

　　谭化彬答辩同意一审判决，不同意溢晖公司、溢晟公司的上诉请求。一、谭化彬是本案适格原告。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。谭化彬作为实际施工人有权对发包人溢晖公司、溢晟公司提起诉讼。溢晖公司、溢晟公司对上述司法解释随意作出缩小解释，没有法律依据。二、溢晖公司、溢晟公司欠付的工程款数额虽有争议，但可确定拖欠工程款数额范围。根据一审证据，兴雅达公司结算的报审金额为18389699.63元，溢晖公司、溢晟公司函复认可的金额为7714446.27元。据此，溢晖公司、溢晟公司欠付兴雅达公司工程款有7714446.27元不存在争议，扣除溢晖公司、溢晟公司已支付工程款5661000元，至少尚欠兴雅达公司工程款2053446.27元。并且，丹朝公司拖欠谭化彬工程款数额是在2053446.27元范围内。一审判决溢晖公司、溢晟公司承担连带责任并未超过其拖欠兴雅达公司的工程款范围。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　丹朝公司、兴雅达公司共同答辩称：一、根据各方在一审提供的证据，溢晖公司、溢晟公司对工程结算中的7714446.27元是确认的，争议部分约830万元，现溢晖公司、溢晟公司只支付工程款5661000元，故溢晖公司、溢晟公司拖欠丹朝公司、兴雅达公司工程款事实清楚。二、虽然合同没有订明兴雅达公司可以将承包的涉案工程转包、分包，但在实际履行过程中，溢晖公司、溢晟公司对兴雅达公司、丹朝公司转包、分包工程的情况是知情并同意的，所以本案不存在未经溢晖公司、溢晟公司同意擅自转包、分包的情形。三、关于法律适用问题与谭化彬意见一致。如按照溢晖公司、溢晟公司的上诉意见，根据合同相对性原则，本案仅需由丹朝公司承责，也无需兴雅达公司承责。四、溢晖公司、溢晟公司对于其已经确认部分的工程款不予及时支付，且依据其发包人的强势地位要求兴雅达公司接受不公平的结算价格，已经构成恶意拖欠工程款。请求二审法院依法作出相应判决。

　　2017年5月12日，谭化彬向一审法院起诉请求:判令溢晖公司、溢晟公司、丹朝公司、兴雅达公司共同向其支付工程款412140.22元，并按人民银行同期同类贷款利率，支付自2016年9月18日起至实际支付之日止的利息;本案诉讼费由溢晖公司、溢晟公司、丹朝公司、兴雅达公司负担。

　　一审法院查明

　　一审法院认定事实：溢晖公司、溢晟公司(甲方)为嘉和商业城裙楼商场开发单位，于2015年5月与兴雅达公司(乙方)签订《嘉和商业城裙楼商场室内精装修独立发包工程施工承包合同》，约定甲方作为嘉和商业城裙楼商场室内精装修工程发包人，以招标方式将本工程施工承包工作委托给乙方承包实施。乙方按照甲方确认的施工图纸及甲方指定的范围，承包该项目精装修工程。工程承包方式及结算方法为：1、乙方以包工包料(其中甲方集中招标的材料按甲方提供价格进入投标报价，采保费、风险费乙方自行考虑)、包二次深化设计及设计审查、包机械、包质量、包安全文明施工、包施工机械使用费、环境保护等乙方需完成的全部工作，以及完成工作所需的且按合同约定应由乙方承担的一切费用方式承包工程。2、最终结算结果以经甲方终审结果为准，甲方审核过程中工作人员签字或加盖其他印章的结算书不作为最终结算依据。3、乙方报送的月度工程进度款、预算和竣工结算报告要求结算的金额必须真实准确，不得虚报、冒报。若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的3%，则甲方有权直接在最终审定的实际结算金额中扣下核减金额的10%作为乙方支付甲方的违约金;(即：(报送金额-最终审定金额)÷最终审定金额>3%，则最终结算金额=最终审定金额-(报送金额-最终审定金额)×10%)，该违约金由甲方在结算金额中直接扣除，并降低乙方在甲方承建商评估体系的排名。4、若乙方未在合同约定时间报送完整的竣工结算资料，则应在收到甲方发出要求补充的书面通知10个工作日内补充完整。后补无效。5、乙方未能按期向甲方递交竣工结算报告及资料，或报送资料不完整，经甲方书面通知补充而逾期不补交或仍补充不完整的，则按甲方计算的工程量和核定的单价计算最终结算总价。合同工期自2015年1月20日至同年4月30日。合同总价款为33850000元。第八条工程款支付：其中第一款约定每月16日，乙方根据本合同第二部分《合同条件》附录一，将自上月15日至本月14日止已完成且符合工程质量验收标准的付款控制节点形象进度确认报告、工程付款控制节点进度款申请资料(含相应的现场签证、设计变更、合同约定施工期间的价差调整等)提交甲方审核等。该条第三款规定，经审核，确认后，甲方结合合同第二部分《合同条件》附录二向乙方支付相应已完成的且符合工程质量验收标准的相应工程付款控制节点进度款及相应控制节点内所发生且已完成的、符合工程质量验收标准的现场签证、设计变更、施工期间价差调整、甲方按照合同约定对乙方的扣款等款项的80%作为乙方工程进度款。该条第五款约定，乙方所承包的全部工程完工并移交，向甲方提供经完善的工程竣工资料中乙方需提供的文件(包括且不限于附件1竣工备案资料清单中由乙方负责提供的文件)后，甲方于30个工作日内向乙方支付至工程进度累计总价款的85%。该条第六款规定，工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后，甲方在30工作日内向乙方支付至工程结算总价款的98%;余款按合同第五部分“工程质量保修书”约定的有关条款执行。

　　兴雅达公司在合同签订后，将涉案合同转包给丹朝公司负责施工。丹朝公司向兴雅达公司承接本案诉争工程，于2015年6月30日与谭化彬签订了《土工施工班组承包合同》，将部分工程分包由谭化彬负责施工。工程施工过程中，溢晖公司、溢晟公司以兴雅达公司在完成工程第一个节点后，工期进度无法完成合同要求为由，于2016年2月要求兴雅达公司退场。兴雅达公司等在同年5月退场，但兴雅达公司至今未与溢晖公司、溢晟公司办理涉案工程的工程款结算，双方亦未就涉案工程结算问题提起诉讼或仲裁。2016年9月18日，黄杰林在谭化彬班组工程量结算单上签名，该结算单载明谭化彬班组工程量折合工程款金额为542214.45元，已付金额130074.23元。

　　2016年5月12日，广州市海珠区凤阳街综治办因解决本案诉争工程项目工人工资、材料供货商款项等问题约谈溢晖公司、溢晟公司，会议纪要中双方存在争议问题第五大点第6小点表述为：合生说已支付给兴雅达560多万，兴雅达现在初步上报的工程款是1200多万等。另据广州市海珠区劳动保障监察大队2015年12月2日向黄杰林所作《劳动保障监察调查询问笔录》记载，黄杰林自述其为兴雅达公司的员工，工作岗位为预算员、资料员、出纳。根据谭化彬提供的福建省丹朝园林景观发展有限公司员工名册记载，黄杰林为该公司预算部预算员。

　　一审另查明，福建省丹朝建设集团有限公司于2017年9月21日办理工商变更登记，将其名称变更为福建省丹朝建设有限公司。

　　一审诉讼中，谭化彬提交了《建设工程规划许可证》、丹朝公司工商登记信息、福建省丹朝园林景观发展有限公司工商登记信息、土工施工班组承包合同及土工班组报价、广州合生嘉和南区裙楼谭化彬班组工程量结算单、福建省丹朝园林景观发展有限公司员工名册、通讯录、土工合生广场装修工程工资表、证人证言、短信记录及银行转账记录，以证明溢晖公司、溢晟公司为涉案工程开发单位，丹朝公司与福建省丹朝园林景观发展有限公司法定代表人、主要人员存在重合及交叉变更情况，两公司属于关联公司、法人人格混同;黄杰林为丹朝公司的员工,丹朝公司未有全部为其结算工程款。

　　丹朝公司、兴雅达公司提交了《广州谭化彬班组工程量结算单》、工程结算书、涉案工程情况说明、单位工程开工申请报告、退场结算项目清单1(实际完成量汇总)及退场结算项目清单2，以证明尚欠谭化彬工程款410000元及溢晖公司、溢晟公司就涉案工程仅支付了工程款5661000元，尚欠丹朝公司、兴雅达公司工程款12730699.63元。

　　溢晖公司、溢晟公司提交了《嘉和商业城裙楼商场室内精装修独立发包工程施工承包合同》《2015年10月/次合同产值审核情况表》、对应金额分别为2000000元及3661000元发票2张、《关于清退嘉和南区裙楼精装修单位的专函》及签收证明、《关于嘉和南区裙楼装修结算对数的函》及签收证明，以证明涉案工程承包人为兴雅达公司及双方约定了工程款支付条件和方式;溢晖公司、溢晟公司已依合同约定向兴雅达公司支付工程款5661000元;因兴雅达公司进度及施工质量不符合要求，对其作出了退场处理;兴雅达公司经其催促，拒不配合办理结算。

　　一审法院认为

　　一审法院认为：溢晖公司、溢晟公司与兴雅达公司签订的《嘉和商业城裙楼商场室内精装修独立发包工程施工承包合同》，为双方真实意思表示，且没有违反法律强制性、禁止性规定，该合同合法有效。关于兴雅达公司承接工程后，将涉案工程转包给丹朝公司，丹朝公司将部分工程分包给谭化彬施工，该转包及分包的效力问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。该条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，兴雅达公司没有举证证明其承包的工程是经发包人同意后全部转包给丹朝公司的，亦无举证证明发包人同意丹朝公司将承接的工程肢解后再分包给谭化彬，兴雅达公司将工程分包给丹朝公司及丹朝公司再分包行为，违反了法律禁止性规定，该转包及分包合同应认定为无效合同。

　　关于合同认定无效后，谭化彬可否以其为本案涉案工程的实际施工人向发包人及承包人、违法分包人主张工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，谭化彬主张其为本案涉案工程的实际施工人，并提交了土工施工班组承包合同及土工班组报价、广州合生嘉和南区裙楼班组结算单，结合丹朝公司提交的《谭化彬班组工程量结算单》等证据，上述证据可证明谭化彬为本案涉案工程部分工程的实际施工人，有权以自己的名义主张权利。溢晖公司、溢晟公司以谭化彬不是《嘉和商业城裙楼商场室内精装修独立发包工程施工承包合同》相对方为由，辩称谭化彬不应向其主张工程款，理据不足，对其抗辩意见，不予采纳。

　　关于溢晖公司、溢晟公司应否对尚欠谭化彬工程款承担连带责任问题。本案诉讼中，溢晖公司、溢晟公司表示其已按工程进度向兴雅达公司支付了合同约定的工程款，由于兴雅达公司经其催促，至今未就工程余款与其进行结算，故现无法确认是否还需向兴雅达公司支付工程款。然在2016年5月12日，广州市海珠区凤阳街综治办因解决本案涉案工程工人工资、材料供货商款项等问题的约谈会会议纪要载明，溢晖公司、溢晟公司表述已支付给兴雅达560多万，兴雅达现在初步上报的工程款是1200多万等，可确认溢晖公司、溢晟公司仍未予兴雅达公司完全结算工程款，故兴雅达公司应配合溢晖公司、溢晟公司办理相关工程结算。鉴于溢晖公司、溢晟公司未有举证证明已完全付清兴雅达公司的工程款，故其对尚欠实际施工人的工程款负有连带清偿义务。

　　谭化彬要求清偿其工程款412140.22元，丹朝公司虽提交了《广州谭化彬班组工程量结算单》证明其尚欠谭化彬工程款410000元，但该证据与谭化彬提交的有丹朝公司预算部预算员黄杰林签名确认的《谭化彬班组工程量结算单》不一致，该有丹朝公司工作人员确认的结算单的证据证明效力显然大于丹朝公司自行确认的证据的效力，故确认丹朝公司尚欠谭化彬工程款数额为412140.22元。兴雅达公司、丹朝公司作为承包人及违法分包人，应向谭化彬支付拖欠工程款。关于谭化彬主张的迟延付款利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，谭化彬与丹朝公司没有对欠付工程款利息进行约定，兴雅达公司、丹朝公司没有按期向谭化彬支付工程款，已构成违约，谭化彬要求兴雅达公司、丹朝公司按人民银行同期同类贷款利率，支付自2016年9月18日起至实际支付之日止的利息，并无不当，予以支持。溢晖公司、溢晟公司作为发包人，既未举证证明已完全付清兴雅达公司的工程款，亦无举证证实目前尚欠工程款的数额，故其应对兴雅达公司、丹朝公司所欠谭化彬的工程款及利息，承担连带清偿责任。

　　一审法院裁判

　　据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款规定，于2018年5月30日作出如下判决：一、丹朝公司、兴雅达公司在本判决生效之日起10日内，向谭化彬支付尚欠工程款412140.22元;并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向谭化彬支付自2016年9月18日起至实际支付之日止的利息;二、溢晖公司、溢晟公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。一审案件受理费7646元，由丹朝公司、兴雅达公司共同负担。上述受理费7646元已由谭化彬预交，谭化彬同意由丹朝公司、兴雅达公司在履行判决时将其应负担的受理费7646元直接支付给谭化彬。

　　二审法院查明

　　经二审审查，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。

　　二审另查明，根据溢晟公司2017年9月20日发出给兴雅达公司的《关于嘉和南区裙楼装修结算对数的函》，溢晟公司表示按对数成果一审金额调整为7714446.27元，该工程结算初步对数完毕。对数存在争议，争议金额约830万元。溢晖公司、溢晟公司表示该确认数额只是一审确认的工程款数额，不是最终双方确认的结算金额。

　　二审期间，溢晖公司、溢晟公司提交了自行制作的涉案工程《结算情况表》、《关于嘉和商业城裙楼商场室内精装修独立发包工程施工承包合同结算确认的函》及签收证明、《关于嘉和商业城裙楼商场室内精装修独立发包工程施工承包合同》第35.6条--完工结算和最终支付条款，拟证明经多次发函催促，兴雅达公司拒不配合结算，溢晖公司、溢晟公司有权单方结算;现溢晖公司、溢晟公司一审核定已完成实际工程量为8744153.27元(报审金额12547973.80元)，按合同约定结算比例并扣除罚金、分摊费后，结算工程款数额为5790732.56元。谭化彬、丹朝公司、兴雅达公司质证认为上述证据已经超过举证期限，不属于新证据;《结算情况表》是溢晖公司、溢晟公司单方制作，且与溢晖公司、溢晟公司诉前自认无争议的工程结算金额7714446.27元相互矛盾，没有事实、法律依据，不能采纳。

　　二审法院认为

　　本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。综合当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：溢晖公司、溢晟公司作为涉案工程发包人，应否对谭化彬主张的涉案工程款承担连带清偿责任;如溢晖公司、溢晟公司需承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任的范围应否限于129732.56元的最高额范围。针对上述争议，本院分析如下：

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合双方当事人上诉及答辩提出的事实和理由，各方当事人对溢晖公司、溢晟公司为涉案工程发包人，谭化彬为涉案工程实际施工人的事实均不持异议，现谭化彬作为工程实际施工人，有权依据上述司法解释规定，突破合同相对性，起诉要求作为工程发包人的溢晖公司、溢晟公司支付工程款。溢晖公司、溢晟公司上诉主张其与谭化彬没有合同关系，对谭化彬不存在工程款支付义务，理由不成立，本院不予采纳。本案中，各方当事人对一审查明的丹朝公司拖欠谭化彬工程款的事实不持异议，本院予以确认。鉴于溢晖公司、溢晟公司上诉确认其并未付清兴雅达公司的工程款，故溢晖公司、溢晟公司理应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。溢晖公司、溢晟公司上诉主张其承担连带清偿责任的范围仅限于129732.56元的最高额范围，但其依据的《结算情况表》仅是溢晖公司、溢晟公司单方制作，兴雅达公司对此不予确认，故《结算情况表》不能作为本案认定事实的依据，溢晖公司、溢晟公司该项上诉主张证据不足。此外，溢晖公司、溢晟公司在《关于嘉和南区裙楼装修结算对数的函》中确认无争议的工程款数额为7714446.27元，二审又主张兴雅达公司实际完成工程量为8744153.27元，结算工程款数额为5790732.56元，前后差异巨大。鉴于溢晖公司、溢晟公司未有充分证据证明其尚欠工程款的具体数额少于兴雅达公司、丹朝公司所欠谭化彬的工程款及利息，故一审判令溢晖公司、溢晟公司对上述债务承担连带清偿责任，事实、法律依据充分，处理并无不当，本院予以确认。

　　综上，溢晖公司、溢晟公司的上诉请求及理由均不成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

　　二审裁判结果

　　驳回上诉，维持原判。

　　本案二审案件受理费7646元，由上诉人广州市溢晖房地产开发有限公司、广州市溢晟房地产开发有限公司共同负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判人员

　　审判长梁淑敏

　　审判员梁燕梅

　　审判员李焕

　　二〇一八年十月十七日

　　书记员曾美玲