冷却激情后的疯狂—出轨是因为侵害成本过低的原因?

　　娱乐圈从来不乏每隔一段时间爆出某明星出轨的“重磅”消息，而且在近两年里公众更乐于看到诸如“出轨”、“通奸”、“离婚”等字眼与他们所熟知的明星们所挂钩。日前，“娱乐界第一狗仔”卓伟的大弟子就又向公众现场直播了某陈姓明星深夜与两女开房共处一室的消息。陈某作为公众人物、娱乐明星其言行一向特立独行，与佟姓女星于2014年结婚，婚后在其指导的电影上映前接受某媒体记者的采访时谈到婚内出轨这个话题时表示“出轨谁都会”的言论，一时间引起社会热议。而时隔三年，他终于“言行合一”身体力行的“不负众望”，虽然其所属的“陈XX工作室”第一时间出来辟谣，认为其深夜与二女相会仅仅是“旧时老友”的相见，并不是婚内出轨。当然，事情的真相我们不得而知，只有房内三人及皇天后土才能知晓，本着严谨及不过分消费这种娱乐明星丑闻的态度，加上法律人特有的“疑罪从无”的理念，我们并不对陈姓男星的私生活做过多的解读，仅仅以此为例，谈谈现阶段出轨的侵害成本问题。

　　出轨，是指在婚内与他人发生或长期保持不正当性关系的行为，在台湾“《刑法》”第239条规定：“有配偶而与人通奸，处一年以下有期徒刑，其相奸者，亦同。”但是在大陆地区，通奸并不是一种违法行为，而仅仅应在道德上予以负面的评价。但是无论在哪个地区、哪种国度、哪种价值观中，无疑这种行为都应当属于一种“侵害行为”，这种行为破坏的，正是作为婚姻所最为重视和维系的本质之一—夫妻双方间相互忠诚的义务。既然是“侵害行为”那么提高“侵害成本”便是预防这种侵害行为的重要手段之一。现阶段，对于“出轨”、“约炮”、“嫖娼”、“有配偶者与他人同居”、“重婚”这几种危害夫妻“相互间忠实义务”的行为中，我国法律仅对“重婚”进行了刑法上的评价，认为这种行为是违反《刑法》的。《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的或者明知他人有配偶而与之结婚的，处两年以下有期徒刑或者拘役。”对他人婚外同居的行为(事实婚姻)与重婚的法律制裁，侧重点在于因为以上行为挑战了“一夫一妻”制的约束，这里，界定与他人婚外同居的客观标准是“虽不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。”这里要求首先要有共同居住的事实，另外还要求时间上的持续、稳定。但是，现实生活中大量存在的是出轨一方偶尔或者多次不固定时间与不特定或特定的多人或一人发生的婚外性行为，行为上未达到共同居住的程度，时间上亦未达到长期持续稳定，并不足以达到“重婚”或“与他人同居”的严重程度。因此在《刑法》上无法对其进行“重婚罪”的制裁，《婚姻法》46条(二)中“有配偶者与他人同居”的情形也够不上，无法对其进行民事侵权行为的制裁。导致了这种侵害成本的大大降低，如果不是“重婚”、“有配偶者与他人同居”这两种情况，那么在民事裁判中侵害一方并不会被看做是“过错方”，因而不用承担离婚损害赔偿，违反了“忠诚义务”且无相应的制裁手段，这就大大的加重、放纵了婚姻关系中一方“肆意”“不加收敛”的与婚外第三人发生性行为的现象。

　　但是，对无过错的一方来说，对方是“重婚”、“与他人同居”也好、偶尔的“出轨”、“约炮”、“嫖娼”也好，所造成的心理上和精神上的伤害程度应该是无异的。因此，很多倾向性观点也认为，《婚姻法》46条实际上是形同虚设。更多的人则站在道德层面上对出轨一方进行谴责，并责令他们对于对方进行大量的经济赔偿，或者放弃自己的个人财产对对方进行补偿，因此也出现很多“出轨一方净身出户”的情形，道德上的谴责与迫于社会评价的降低而自愿放弃自己的个人财产这一点无可厚非，但是需要说明的是，离婚损害赔偿的本质是一种对侵权行为的制裁，性质上属于债权，而离婚时共同财产的分割则属于对物的处分，属于物权的变更。对物权的分割应当处在均等分割的原则，同时应当考虑照顾未成年子女和女方。但是所谓“出轨一方”并不因为自己的出轨而对自己物的所有权而产生丧失的风险。正确的逻辑是，你出轨了，咱俩离婚，财产一人一半，但是反过头来，你要为你的出轨行为或者是同居、重婚行为对我进行赔偿。前者是你的自愿放弃，后者则是法律明文规定的制裁方式。

　　反观这次“出轨事件”，假定陈佟二人决意离婚，对簿公堂，佟姓女星是否可以向与其丈夫出轨的两名女性要求赔偿呢?按照现有法律的规定是不允许向婚外第三者请求损害赔偿的。对此，本人保留自己的看法，首先，出轨作为一种侵害行为，它的构成应当是出轨方与婚外第三者共同完成的，缺一不可。其次，如本次案件，婚外第三者如明知出轨方是已婚人士，还决意与之共同完成侵害行为，其行为是故意且有恶意的，二人共同作为侵害者，导致了陈佟二人婚姻的终结，且有显而易见的因果关系。应当共同向佟姓女星承担侵权的责任。还是刚刚的观点，侵权成本如果仅仅落在出轨方一方那里，共同侵害者并不承担任何不利后果，那么这种成本的降低，则会让这种不正之风愈加严重。

　　现有法律和审判的判例仅仅表明：夫妻一方有婚外性行为的，存在过错，法院可判决过错方不分或少分夫妻共同财产，另一方请求过错方赔偿精神损害抚慰金的，因过错方仅仅实施了通奸行为而未与他人同居，法院不予支持。即使，通奸的行为产生了恶劣的后果——有了孩子，通奸一次的行为也可能生育子女，不能因为生育了子女就把通奸行为硬性认定为与他人婚外同居的行为。这里有尺度和界限的问题。(摘自《中华人民共和国婚姻法案典》)。

　　那么，有了孩子怎么办呢?婚生子和非婚生子在法律上地位是平等的，所以孩子的抚养费也得男/女一方继续承担，以后，他们的非婚生子也可以继承过错一方的财产........

　　无言以对........

　　出轨这种不道德的行为为什么愈演愈烈，除去精神原因中男女双方的荷尔蒙作祟，法律层面上对于这种行为侵害的成本过低甚至是纵容这种行为的关键原因之一。作为善良的一方，无法掌管对方的下身，作为伤害的承担者，还得不到应有的赔偿，而出轨的一方，在法律评价上甚至有时连“过错一方”都称不上，成本如此之低，道德束缚也如此之松的社会，男女婚姻仅仅就是一场豪赌，赌的就是对方一心一意的忠贞，这种几率太低太低，陈姓男星的冠冕堂皇不仅仅是代表他个人对出轨这种行为的不care，亦又说出了多少男人想说而又说不出口的话呢?

　　用诗人北岛的一句诗作为结尾吧：卑鄙是卑鄙者的通行证，高尚是高尚者的墓志铭!

　　以上。