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取保候审的黄金法则(二)取保候审的误区

时间:2021-03-18 10:55:48  来源:02064广州律师网  阅读:
取保候审实务系列文章,十期连载,欢迎关注。

​​取保候审的黄金法则(二)取保候审的误区

取保候审的黄金法则系列继续连载,每周一篇,共十期,可关注微博第一时间收到更新提示。

上一篇主要讲述取保候审的条件,本篇还要对取保候审的误区进行解析,以便为之后的取保具体方法做铺垫。

 

误区一、花钱就能取保

笔者接触了很多被忽悠花钱取保的家属,收到批捕通知书后大呼上当,才想起来要请律师,却发现已经错过了黄金时期。这些承诺取保的所谓“关系人士”通常有三种:

第一种,什么都不做,先报个价,十万、二十万,等到了37天看人是否出来,人出来了就大包大揽说全是自己的功劳,找了某某局长,某某检察长;若人没有出来,就说自己已经尽力了,该找的某某领导也尽力了,案件比较复杂重大,确实难办。

第二种,初步判断案件一定能取保,比如轻微的故意伤害获得谅解的,比如作用小刚入职的诈骗公司职员,又比如金额小尚未达到立案标准的,这种明显能取保的案件,“关系人士”说没问题,但需要打点一下,实际上收了钱帮忙随便找个律师会见几次,交个法律意见书,坐等放人即可。而“关系人士”一开口就是十万起步,不明所以的家属为了取保往往连律师都没有咨询就直接付钱了。

第三种,确实和某某领导认识,而案件又属于可取保可不取保的非暴力案件,即要求家属退赃退赔大量款项,得以先行取保,至于后续到了法院审判,是否判缓刑就不好说了,他们也不管。这种相当于花大价钱延迟了收看时间,对案件判决没有任何意义。常见的是开设赌场类案件,大额退赃暂时取保,审判时仍然判实刑。

所以,花钱并不都能取保,即使取保了也和花钱没有关系。因为“关系人士”真的打点了就是行贿,没有打点就是诈骗,没有人愿意为了你个人的案件去冒风险。下图为咨询笔者的一个“捞人型”诈骗罪案件,所谓的“关系”并不存在。

误区二、取保了就万事大吉了

取保后并非万事大吉了。首先,取保期间需要遵守取保的相关规定,例如随叫随到,禁止离开规定的区域,不干扰证人作证,一旦违反相关规定或实施新的犯罪,将可能取消取保候审,进行羁押。

其次,取保候审与刑事拘留、逮捕一样,都是刑事诉讼过程中的一种强制措施,是有条件的在外等待开庭审判,并不代表案件了结、当事人无罪。是否收监、是否判刑、如何判刑,还要由司法机关进一步侦查、审理后决定。实践中不乏虽然取保了,但法院判实刑的案例,千万不要以为取保了就可以高枕无忧。

再次,取保候审后案件仍在侦查,随时有可能发现新的证据、出现新的证人,需要保持跟进,及时对案件进行梳理,争取缓刑和不起诉,也要在出现对自身不利证据时做好应对。


误区三、民警能决定是否取保

不能。实践中刑事案件会交办到辖区内的派出所或经侦大队,民警只负责调查取证,在案件批捕后,卷宗就将移送到预审大队,侦查阶段的取保由预审和法制领导审批,检察院由副检察长审批,重大案件还需要检察长同意,民警几乎没有任何的决定权。


误区四、情节轻微的案件一定能取保

笔者在18年接受了一个案件的单次会见委托,该案是涉嫌诈骗罪,公司近100人被抓,当事人刚入职1个月,对公司的具体运作模式并不十分清楚,也十分配合公安的侦查,笔者判断沟通顺利情况下有较大几率取保。

会见后笔者告知家属取保有希望,家属又多方打听,认为案件一定会取保,便没有继续委托律师跟进。到了38天,笔者向家属核实当事人是否释放,家属答复没有。非常遗憾,本来可以大概率争取取保的案件,却因为没有及时跟进就批捕了。笔者猜测可能是当事人在后续的提审中作出了不利的供述,也未要求面见检察官做解释说明,随即被批捕。

实践中7天内一个检察官可能要对十几个甚至几十个人决定是否批捕,每一个人都要求面面俱到,显然不现实。

所以情节轻微的案件也不是一定就能取保。


误区五、退赃退赔就能取保

很多家属在当事人被抓后,第一时间退赃退赔,希望能及时取保,却迟迟没有等到取保决定书。要知道退赃退赔只是社会危险性的一个考量因素,而不是决定因素。并且大部分司法人员认为退赃退赔本来就是要做的事情,退赃退赔并不表示受害人谅解,更不表示不构成犯罪。

那获得谅解是否一定能取保呢,也不是。比如说诈骗罪,如果是几十万的金额,明显基准刑在三年以上,即使谅解也不一定能取保。如果金额较少,基准刑在三年以下,获得谅解则是有很大几率取保。当然,这也需要律师及时跟进,确保检察官看到了谅解书。笔者就遇到一个案件,家属向派出所提交了谅解书,结果民警第二天就打电话让受害人把谅解书拿回去了,如果没有及时了解到这一信息,结果可想而知。


误区六、坚持不认罪就能取保

案件是否构成犯罪要依据事实和法律,如果案件确实不构成犯罪,当然要坚持不认罪。但当事人被抓一定是有缘由的,如果证据清晰,摄像头都记录下来了,就是他做的,还一直坚持不认罪的话,几乎铁定要批捕。反过来没有任何证据情况下,当事人可能侥幸逃过一劫,但问题是随着侦查的进行,发现了新的证据,还得抓回去,而且没有如实供述,没有了坦白和自首的认定。

有一个案件,聚众斗殴,当事人负责开车送人,民警打电话通知其到案调查,其坚称自己不知道是去打架,自己也没有参与打架,后来被批捕。阅卷时候才发现,其对去打架是知情的,他和组织打架的人微信聊天记录显示的清清楚楚。后来法院认定构成犯罪,并且没有认定自首。

 

误区七、民营企业家有更大概率取保

对于民营企业家尽量放宽取保的标准已成为法律界共识,但问题是你是否真的是“民营企业家”,还是说你只是民营企业主?

对企业家放宽标准的原因是他们对社会经济发展做出了重要贡献,一个人带动很多人的就业,离开了他,企业无法正常运转,员工面临失业,对于企业家自然要给予适当的照顾,但这种照顾也一定是在法律框架内,这种适当也一定有一个有限的范围。

实践中很多家属说当事人开了公司,是民营企业家,可以以此申请取保,笔者一查询发现所谓的公司就只有一个股东,员工也没几个,有的甚至完全是光杆司令,对于这种企业主,如果以企业家的标准要求放宽取保,显然是无法实现的。

对于民营企业家的认定,一般会要求公司有一定规模、年限较久、员工较多、对当地经济有一定贡献,而不是随便一个公司法人、股东都能得到政策照顾。

误区八、越早申请取保候审越好

发生刑事案件后,家属一般都会比较急切,要求律师尽快申请取保候审,而据笔者经验,14天内提交的取保候审申请通过率接近于零。侦查初期,警官需要大量的时间去收集证据,在证据尚未收集到,案情尚不明朗情况下,律师提交取保候审申请几乎没有任何作用,有时候甚至会给侦查机关留下不专业的印象,影响下一次取保的审批。

以30天拘留期为例,侦查机关一般会在第20至25天将案件移送预审大队,由预审进行提审,并决定案件是否报送检察院审查逮捕。一般建议在预审提审后,即25至30天提交取保候审,这时候案件已经初步侦查清楚,预审对取保候审的采纳率才稍微高一些。

同时,过早的取保候审会提前透露律师的观点,反而提醒了警官对一些没有侦查的事项补充侦查,对于有些案件,反而过早交取保变成了失败的策略。

以上我们了解了取保候审的误区,合理规避这些误区就能增加取保概率。

下一期取保候审的黄金法则(三)取保候审的锦囊妙计,将对取保候审的策略进行分析,讲述取保候审的孙子兵法。

尽请期待!

 

杨浩律师--盈科广州合伙人,刑事部副主任。

 

往期回顾:

取保候审的黄金法则(一)取保候审的条件

 

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