传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪的区分——兼论色情直播平台家族长到底涉嫌什么犯罪？

时间：2021-08-04 11:21:27 来源：02064广州律师网阅读：

一、 “家族长”的由来
随着互联网、数字传输技术以及智能手机的发展，直播行业成为蒸蒸日上的行业领域。但是，发达的直播产业也为色情、淫秽物品的传播提供了滋生的平台，大量涉黄直播App、网站开始在网络上出现。这些色情网络直播平台的运营模式大同小异：搭建者往往就是平台的“老板”，同时其参照正规直播平台的管理体系，麾下会招募数位到数十位“平台家族长”不等，由这一批“家族长”组建工会、家族，再在其各自的工会、家族里招募、组织愿意进行色情直播的主播进行直播。实务中，对于搭建者、经营者和进行直播的主播个体，实务中一般都倾向于以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。但是对于“家族长”，实务中有两种声音：一种是按照前述罪名定罪；另一种则是认为应该以组织淫秽表演罪定罪处罚。

二、法律规定
《刑法》第三百六十三条规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品的行为。此罪名主要考量三个核心要件：一是要有牟利的主观目的；二是制作、复制、出版、贩卖、传播行为；三是犯罪的产物一定是淫秽物品。《刑法》第三百六十五条规定，本罪处罚的对象主要是淫秽表演的组织者。本罪主要考量两个核心要件：一是有无组织行为——根据《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知》第八十六条的规定，是指策划表演过程，招募、管理表演者，提供表演场地和设备等行为。对组织类犯罪进行同类解释还可以得知，此行为必须体现出一定程度的组织性、管理性。如果仅仅进行淫秽表演，缺乏组织行为，不构成该罪。二是存在淫秽表演行为，包括但不限于性交、手淫、口淫、诲淫性的裸体和脱衣舞表演等关于性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性表演行为。

三、地位尴尬的“家族长
在“色情直播”这一概念出现之前分析法条可以发现，无论哪种方式的淫秽物品犯罪，都是将淫秽信息固定在某种载体，可以使不特定多数人获取，获取淫秽物品的人可以反复使用；而组织淫秽表演者的表演内容一般都是即时表演。“色情直播”的方式出现后，在平台中任“家族长”的犯罪嫌疑人如何定罪在适用这两个罪名上就发生了竞合。一方面，大多数色情直播平台为了保有用户数量，会设置色情直播的线上储存功能，主播进行淫秽直播后的视频用户可以在手机随时点开观看、下载，符合传播淫秽物品牟利罪的行为特征。另一方面，“家族长”招募的主播以直播的形式进行表演，相当一部分学界和实务观点认为色情直播也具有通常意义的淫秽表演的即时性，淫秽表演的发生与观众的观看行为是同时进行的，且“家族长”亦具备对工会、家族内主播有管理、组织行为的构成要件。对“家族长”以传播淫秽物品（牟利）罪定罪还是以组织淫秽表演罪定罪，也成为了一个悬在司法机关以及辩护律师面前的难题。

四、最新规定
2021年3月1日施行的粤高法发[2020]13号《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》（以下简称《意见》），该意见中第十七条对色情直播案件做出了更为详细的规定：

十七、组织淫秽表演罪（刑法第三百六十五条）
有下列情形之一的，以组织淫秽表演罪定罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金：
（1）在公共场所组织淫秽表演的；
（2）一次组织淫秽表演者达3人以上的；
（3）一次组织淫秽表演观看的观众达20人以上的；
（4）其他组织淫秽表演需要追究刑事责任的情形。
有下列情形之一的，属于组织淫秽表演罪“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（1）组织淫秽表演三次以上的；
（2）组织淫秽表演者达10人以上，或观众达50人以上的，或组织淫秽表演时间超过一年的；
（3）组织或对未成年人进行淫秽表演；
（4）其他情节严重的情形。

以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

不以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品罪定罪处罚。

可以看到，最新发布的《意见》回应了学界和司法实践中的焦点争议问题，以主观是否具有牟利目的为划分，将色情直播行为在司法实务中作一致化认定。色情平台“家族长”将按照传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，不以组织淫秽表演罪论处。

知名律师团队推荐

杨浩合伙人律师
咨询电话：15800009001（微信）
专攻刑事案件：看守所会见，取保候审，减刑缓刑，无罪辩护，上诉改判